深圳市雄日太阳能有限公司、深圳前海家南绿色能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终7549号

上诉人（原审被告）：深圳市雄日太阳能有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道新安四路198号宝立方A座501，统一社会信用代码：914403007152206055。

法定代表人：曾少荣，总经理。

委托诉讼代理人：曾国庆，男，汉族，1975年10月1日出生，身份证住址：广东省中山市南山区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：深圳前海家南绿色能源有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：9144030059762263C。

法定代表人：周碧云。

上诉人深圳市雄日太阳能有限公司（以下简称雄日公司）因与被上诉人深圳前海家南绿色能源有限公司（以下简称家南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初11929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，家南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人雄日公司上诉请求：1、撤销(2018)粵0306民初11929号民事判决；2、对现场材料型号、规格进行司法鉴定；3、家南公司承担一、二审之全部诉讼费用。

上诉事实和理由：雄日公司与家南公司双方签订合同后，因城管施工方案申请报告办理过程中，工程工期未能按合同进行。当施工场所符合施工条件，家南公司进场施工。雄日公司发现家南公司提供材料的型号、规格不符合合同要求，导致合同不能履约进行，造成双方纠纷。根据双方合同条款第七条约定：如甲方判定乙方供不合格设备已严重影响到本工程质量，甲方有权单方面解除合同，乙方承担甲方全部损失。本案应由家南公司承担违约责任，并赔偿损失，不应由雄日公司承担违约责任。

家南公司未出庭应诉，未答辩。

被上诉人家南公司向一审法院诉请：1、雄日公司支付家南公司前期工程费用尾款36090元；2、雄日公司支付家南公司违约赔偿金50000元；3、雄日公司支付家南公司未支付首期款的滞纳金15000元；4、本案的诉讼费用由雄日公司承担。

一审法院审理查明：2017年7月25日，家南公司作为施工单位，与作为建设单位的雄日公司签署《光伏电站系统安装工程合同》，主要约定如下：1、雄日公司将位于深圳市××××90ＫＷ光伏发电系统安装工程交由家南公司施工，合同工期为2017年7月25日止，总计40天工期；2、承包范围包括太阳能光伏系统供货及安装，总安装功率为90KW，太阳能光伏发电系统相关设备的设计、报审、供货、安装、验收，包括逆变器、桥架、线槽、电线电缆、控制系统、配电箱（柜）及其他辅助材料和设备等，双方对其他承包范围也进行了约定；3、工程含税造价为人民币56.7万元，本工程采用一次性固定总造价大包干（即总价一次性包死），合同工程总造价不随任何因素影响而调整，工程结算时合同工程总价不作任何调整（合同工程总价为工程竣工结算总造价）。4、签订合同时人员到场，施工设备到场，光伏支架方通到场，支付17万元预付款，5个工作日到账；光伏支架安装完成，提供光伏组件及逆变器合同，甲方安装人员到工厂验货，支付29万元，5个工作日到账；光伏并网发电支付5万元，5个工作日到账；完成供电局批文3.7万元，5个工作日到账；支付合同总发票（同时办理竣工验收），剩余2万元作工程质保金一年支付（提供竣工验收单），5个工作日到账。5、本合同一经签订，即为合法有效，单方违约致使合同不能履行，处违约方罚金5万元整；合同履行中，未经双方协商一致，不得单方中止合同，守约方有权索赔，赔偿金或违约金应在五万元以上，但不高于本合同工程造价的50%；如乙方所供设备不符合招标文件要求，以次充好，一经发现，乙方须无条件将该全部设备拆除并清理出场，工期不予顺延，乙方承担该批设备款50%的罚金，并需按照招标文件所述技术要求重新组织设备供货。如甲方判定乙方供不合格设备已严重影响到本工程质量，甲方有权单方面解除合同，乙方承担甲方的全部损失。乙方无故拖延工程日期，每拖一天处罚金造价的万分之五，但最高处罚额不超过本合同工程造价的15%；甲方未按期支付工程款三十个日历天后，乙方有权单方停止施工，每拖一天处甲方滞纳金万分之五（以拖欠的工程款为基数）。家南公司主张双方已进行结算，其垫付材料款金额为56090元。雄日公司对此不予认可，其主张的家南公司垫付材料款为35320元，包括方通19240元、11880元，材料吊装费1200元，人工劳务费用3000元，雄日公司承认上述金额为其自行核算所得，但家南公司未予确认。

家南公司的合同代表雷月龙与雄日公司的项目代表刘裕文的微信聊天记录中显示，家南公司多次催促雄日公司付款，雄日公司表示因资金紧张，暂无法支付预付款。家南公司于2017年8月9日问雄日公司项目是否还要做，雄日公司于2017年8月10日告知家南公司其正在协调城管施工事宜，城管还没有明确回复，工程肯定是要做的。家南公司于2017年10月22日通过微信向雄日公司发送《工程合同终止协议书》，雄日公司回复称已收到，并转发给了“曾总”。2017年11月28日，雄日公司向家南公司发送《工程费用明细表》，家南公司于同日表示其不同意。后家南公司于2018年1月14日向雄日公司再次发送《工程合同终止协议书》，但雄日公司未予回复。家南公司提交了一份《工程合同终止协议书》，内容为家南公司发生前期工程费用为56090元，该文件仅有家南公司盖章，雄日公司未予确认。

另查，1、家南公司、雄日公司均确认家南公司于2017年7月28日进场施工，退场时尚未完工，材料进场后尚未安装。家南公司主张其于2017年9月退场，雄日公司则主张退场时间为2017年8月3日，但双方均未就退场时间提交证据证明。

2、家南公司、雄日公司确认雄日公司已向家南公司支付20000元。

3、家南公司主张合同未继续履行的原因是雄日公司未依约支付工程进度款，雄日公司主张系因家南公司的材料不符合合同约定所致，但雄日公司未提交证据证明其曾就材料问题向家南公司提出过异议。

4、家南公司于一审庭审中明确不就涉案工程造价申请鉴定。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。家南公司、雄日公司签署的《光伏电站系统安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。

关于合同未能继续履行的原因。合同签署后，家南公司已进场施工，但工程未完工即已终止履行。双方就合同未能继续履行的原因存在争议，家南公司主张合同未继续履行的原因是雄日公司未依约支付工程进度款，雄日公司主张系因家南公司的材料不符合合同约定所致。经查，首先，《光伏电站系统安装工程合同》有关付款方式约定，“签订合同时人员到场，施工设备到场，光伏支架方通到场，支付17万元预付款”，雄日公司确认家南公司于签订合同后亦带部分材料进行施工，并于庭审中确认材料进场后并未施工，应当认为上述雄日公司支付预付款的条件已成就，但雄日公司至今仅向家南公司支付了2万元，已违反了上述约定。其次，雄日公司辩称家南公司提供的材料不符合合同约定，但未提交任何证据予以证明，且从双方的微信聊天记录来看，双方亦从未提及材料质量问题，反而多次出现雄日公司自认资金紧张无法付款的内容，以及雄日公司陈述仍在与城管协调施工问题的内容。因此，雄日公司的辩解无证据证明，一审法院不予采信。再次，依照《光伏电站系统安装工程合同》约定，因一方违约致使合同不能履行，违约方应处罚金5万元，并对于雄日公司未按期支付工程款三十个日历天以上的行为约定了违约责任，即家南公司有权单方停止施工，并每天支付滞纳金万分之五。对此，一审法院认为，涉案合同系因雄日公司违约而致无法履行，其应当承担相应的违约责任，但合同约定的违约金过高，综合考虑本案案情，雄日公司应向家南公司支付违约金3万元。对于家南公司诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院予以驳回。

关于剩余工程款。涉案合同虽未能履行完毕，但雄日公司仍应就家南公司已完成的部分支付相应的工程款。家南公司主张其已垫付了前期工程费用56090元，但雄日公司仅支付了2万元，故仍应向家南公司支付尾款36090元。雄日公司对家南公司的主张不予认可，并主张家南公司垫付材料款为35320元。由于家南公司据以主张上述前期工程费用的《工程合同终止协议书》，并未经雄日公司确认，家南公司亦未能提交其他工程款结算凭证，且经一审法院询问，仍表示不对涉案工程造价申请鉴定，故相应的举证不能的不利后果应由家南公司自行承担，一审法院不予采信。鉴于雄日公司主张的家南公司垫付材料款金额属于对其不利的自认，故一审法院据此认定家南公司垫付的材料款金额为35320元，雄日公司仍应向家南公司支付15320元。对于家南公司的超额诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雄日公司于本判决发生法律效力之日起十日内向家南公司支付前期工程费用尾款人民币15320元及违约金人民币30000元；二、驳回家南公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1161元，由家南公司负担人民币616元，由雄日公司负担人民币500元。案件受理费家南公司已预交。

本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，雄日公司上诉认为家南公司提供的材料不符合合同约定，其不应支付工程款及违约金。双方签订合同后的微信沟通显示，家南公司要求雄日公司支付工程款，雄日公司称因资金紧张及与城管部门协调等原因推迟施工及付款，其中雄日公司从未提及家南公司提供材料的质量问题。雄日公司另提出对于现场材料质量进行鉴定，但其无法证明现场材料即为家南公司提供，因此，其提出的鉴定申请也不具备相应条件。综上，雄日公司认为家南公司提供材料不符合约定，但未提供证据予以证明，本院对其据此提出的上诉请求，不予支持。雄日公司未按照合同约定支付预付款导致合同解除，应承担相应的违约责任。一审依据雄日公司自认的工程款判令雄日公司承担剩余工程款及支付违约金，具有相应依据，本院予以维持。

综上所述，雄日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1000元，由深圳市雄日太阳能有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　思　罕

审判员　许　莹　姣

审判员　邓　　　媛

二〇一九年六月二十五日

书记员　戴斌（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。