成都兴达建设实业有限公司、成都越振建材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终22487号

上诉人（原审被告）：成都兴达建设实业有限公司。住所地：成都市双流区东升街道广都大道**。

法定代表人：刘旭，总经理。

委托诉讼代理人：牟帅，四川宗正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都越振建材有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都街道崇义村****。

法定代表人：夏正州，总经理。

委托诉讼代理人：黄楠，四川恒和信律师事务所律师。

原审被告：王驰，男，1972年5月24日出生，汉族，住四川省成都市双流区。

上诉人成都兴达建设实业有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人成都越振建材有限公司（以下简称越振公司）、原审被告王驰建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2021）川0116民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回越振公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院在案涉项目结算、增加工程量及施工质量等事实认定上存在错误和遗漏。一、兴达公司未按时向越振公司支付案涉项目工程款的主要原因是越振公司的施工质量不合格，导致其无法向兴达公司交付案涉项目检验报告；对于一审中兴达公司关于案涉项目施工质量不合格的抗辩，一审法院未作出任何认定及论述。二、对于案涉项目是否办理结算及增加工程量，一审法院在缺乏充分证据证明的基础上，仅根据越振公司提交的无兴达公司签章的所谓“结算单”就予以认定明显缺乏依据。三、根据《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》的约定，违约金和律师费的支付前提是一方违约，另一方通过诉讼方式解决纠纷。本案中，兴达公司未按时向越振公司支付工程款的原因是越振公司的施工质量不符合约定以及未办理结算所致。如果越振公司违约在先，根据“违约方不能从自己的违约行为中获益”原则判令兴达公司向越振公司支付违约金和律师费实属不当。综上所述，应在查明事实的基础上依法撤销原判决第一项、第二项，改判驳回越振公司的诉讼请求。

越振公司辩称，第一，本案事实清晰明确。第二，结算合法有效。第三，违约金越振公司已主动予以降低，且一审法院也予以调减。综合兴达公司的逾期付款时间、过错程度及对越振公司预期利益的影响，违约金也在合理范围内。

王驰未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。

越振公司向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司、王驰支付应付未付工程款371847.1元；2.判令兴达公司支付违约金，违约金的计算方式为应付未付工程款的30%，即111554.13元；3.判令兴达公司支付因本案产生的律师费62000元；4.判令王驰对兴达公司的付款义务承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年10月20日，兴达公司与越振公司签订《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》。该合同约定，1.兴达公司将阳光丽锦地下停车场环氧地坪工程交予越振公司进行施工，工程总造价为304000元，价格为32元/m2、预计面积为9500m2。2.合同单价包干，包括工程范围内的施工设备、劳务、管理费、材料费、利润、安全文明施工及各项应付费用（含税金，开具正规税票）。工序要求：打磨、填缝、找平、底涂1道，无溶剂中涂腻子两道，打磨、除尘、批刮面涂一道、滚涂面涂双组分环氧树脂平面涂1道（建设单位选择的颜色及施工分色价格不变，颜色以建设单位选定为准）。3.合同价款及计量方法：工程结算总造价以实际竣工验收面积乘以单价为准。（备注：面积以实际铺贴面积计，参照四川省2009清单计价定额楼地面工程量计算规则）。4.兴达公司指派赵晓林为驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督，隐蔽工程签证、办理验收、变更、签证手续和其他事宜。5.工程竣工后，由越振公司通知兴达公司竣工验收，兴达公司接到通知后5日内组织验收，越振公司在验收前完善验收资料。验收合格双方签署验收资料，工程移交给兴达公司管理。兴达公司逾期不组织验收或擅自提前使用，应视为工程验收合格。6.合同签订生效，越振公司进场施工完第一道工序（即打磨、填缝、找平、底涂一道）经兴达公司验收合格后，兴达公司应在15日内支付合同总价的20%，即60800元；基层施工完毕在滚涂最后一层面层之前，兴达公司支付合同总价的30%，即91200元；工程全部完工、经兴达公司初验合格，兴达公司支付至合同总价的80%，即91200元；工程全部完工，整个单位工程经质检站竣工验收合格后，双方在10日内完成工程的结算手续，兴达公司在结算后15日内向越振公司支付工程款至工程结算总金额的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在保修期满后7日内兴达公司无息退还越振公司质量保证金。兴达公司拒不参加验收及结算的，越振公司可将验收及结算文件提交兴达公司，兴达公司应在收到之日起三日内进行答复，兴达公司逾期不答复的，以越振公司提交的验收及结算文件办理结算。7.越振公司承诺工程完成之日起，越振公司保修期为24个月整（以书面验收合格通知书为起算时间）。8.工程结算后兴达公司逾期付款的，逾期每天按当期应付款总额的0.8%向越振公司支付违约金至付清之日起。9.如有下列情形之一，应视为本工程已事实上完成验收并经兴达公司确认合格：①兴达公司已在越振公司作业材料层的基础上进行其他工序的操作；②兴达公司超过规定时间不组织验收；③越振公司的作业区域已经被投入使用。10.由于产品及施工质量出现的问题，由越振公司负责返工，因此导致工期延误的，由越振公司承担法律责任，每延期一天，越振公司应向兴达公司支付违约金2000元并赔偿因此给兴达公司造成的损失。11.保修期满后，兴达公司应按约定退还越振公司质量保证金（工程款的5%），逾期退还的，每天应当按照应退金额的0.8%支付违约金。12.一方违约导致对方通过诉讼解决纠纷的，违约方应当支付对方维权支付的差旅费、取证费、律师费及诉讼费等合理费用。该合同除了在甲方签章处加盖兴达公司的公章，签约代表人处有王驰的签名。

合同签订后，越振公司入场施工。兴达公司支付工程款共计100000元。

2018年9月3日，王驰与越振公司确认的“西藏交通厅阳光丽锦项目”负一、负二层地下室停车场环氧地坪及交安设施收方明细结算表（以下简称结算表）载明，兴达公司未向越振公司支付的工程款为371847.1元。

一审法院另查明，王驰为兴达公司在阳光丽景项目的现场负责人。阳光丽锦项目于2017年3月实际交付业主方使用。

因兴达公司未支付工程款，越振公司为提起本次诉讼与四川恒和信律师事务所签订委托代理合同，约定基础服务费为15000元，风险代理比例为实际清收金额的9%且最高不超过47000元。该司已实际支付律师费15000元。

一审法院认为，案涉纠纷所依据的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，该法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定，但法律和司法解释另有规定的除外。

兴达公司与越振公司签订的《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。合同签订后，双方均应按照约定履行各自的权利义务。现案涉工程已经交付使用，质保期也已经届满，兴达公司应当及时支付工程款。

关于越振公司与兴达公司是否对工程款进行结算。越振公司主张已经向兴达公司进行结算并提交了结算表，故应当按照其提交的结算表支付工程款，兴达公司认可王驰系案涉项目的现场负责人，但认为结算表并未有兴达公司盖章且无法核实王驰签字的真实性，故并未收到越振公司提交的结算单，双方并未进行结算。对此，一审法院认为，结合双方的陈述及越振公司提交的证据来看，《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》中约定兴达公司指派赵晓林为驻工地代表，负责合同履行；对工程质量、进度进行监督，隐蔽工程签证、办理验收、变更、签证手续和其他事宜，同时，兴达公司自认王驰系该司案涉项目的现场负责人，为其员工的事实属实。结合王驰在双方签订的《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》处的签约代表人处代表兴达公司签字，故可以认定越振公司已经于2018年8月25日将结算表提交兴达公司，兴达公司的现场负责人王驰于2018年9月3日予以签字确认。故兴达公司与越振公司就案涉项目的结算价款为471847.1元，扣除兴达公司已经支付的100000元，兴达公司还应向越振公司支付工程款（含质保金）371847.1元。

关于越振公司的主张是否超过诉讼时效。因双方就案涉项目于2018年9月3日完成结算，故越振公司的主张并未超过三年诉讼时效。兴达公司的该项抗辩意见不能成立。

关于兴达公司是否应当向越振公司支付违约金和律师费的问题。按照《西藏交通厅阳光丽锦工程环氧地坪施工合同》的约定，工程结算后兴达公司逾期付款的，逾期每天按当期应付款总额的0.8%向越振公司支付违约金至付清之日，虽然越振公司降低违约金为应付未付款项的30%，即111554.13元，但兴达公司仍认为该费用过高，请求法院调整减少。因违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，在越振公司未举证证明兴达公司逾期付款对其产生的实际损失的情况下，结合兴达公司的过错程度和逾期付款时间、越振公司的预期利益等因素，一审法院对违约金酌情进行调减，认为以75000元为宜。双方在合同就维权支出的相应合理费用进行了明确约定，而案涉纠纷越振公司实际支出的律师费为15000元，故兴达公司应当支付的律师费为15000元。

关于王驰是否应当就本案承担连带责任，越振公司未举证证明王驰书面就案涉项目的工程款承担连带责任作出过承诺，故越振公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴达公司自判决生效之日起十日内向越振公司支付工程款（含质保金）371847.1元，并支付违约金75000元；二、兴达公司自判决生效之日起十日内向越振公司支付律师费15000元；三、驳回越振公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4627元，诉讼保全费2380元，共计7007元，由兴达公司负担。

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。

本院经审理查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。

二审另查明，一审中兴达公司明确陈述王驰系该公司在案涉项目的现场负责人。针对一审法庭关于兴达公司主张越振公司施工质量不合格的依据的提问，兴达公司陈述资料丢失了，阳光丽锦项目2017年3月已经实际交付甲方使用。再查明，案涉施工合同首页记载甲方法定代表授权人为王驰，合同约定的甲方指派驻工地代表是赵晓林。

本院认为，兴达公司上诉主张越振公司的施工质量不合格，但却始终未提交任何证据证明其主张，仅凭其口头抗辩质量合格不能佐证其主张，且兴达公司在一审中承认案涉工程2017年3月已经实际交付甲方使用，故兴达公司上诉认为原审未对其关于质量不合格的抗辩进行审理的上诉理由不能成立。虽然施工合同约定赵晓林是兴达公司指派的驻工地代表，但施工合同同时载明兴达公司法定代表授权人为王驰，施工合同亦是王驰代表兴达公司签订，兴达公司在诉讼中也认可王驰系案涉项目的现场负责人，故越振公司主张其有权找王驰签订结算文书的理由成立。当前兴达公司否认王驰签订结算文件的真实性，但经法庭询问，未在指定时间就王驰的签名是否真实申请鉴定，兴达公司应当承担举证不能的后果，原审采信王驰签字的结算书作为双方结算依据正确。

如前所述，兴达公司不能证明越振公司存在违约事实，根据双方约定，越振公司履行完毕施工义务后兴达公司应当承担支付工程款的责任，兴达公司逾期付款，应当承担逾期付款的违约责任且应当依约承担相应律师费。一审根据合同约定和实际履约情况，已经调减了违约金，兴达公司主张一审认定该公司应当支付违约金和律师费错误的上诉理由不能成立。

综上所述，兴达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9254元，由成都兴达建设实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　李玲

审判员　　赵韬

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　李丹