某某与太平洋建设集团有限公司、池州市路桥工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖17民终533号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月15日出生，住安徽省池州市贵池区。

委托诉讼代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。

法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：池州市路桥工程处，住所地安徽省池州市贵池区。

法定代表人：李俊彬，该工程处经理。

上诉人***因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称“太平洋公司”）、池州市路桥工程处（以下简称“路桥工程处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人张精康，被上诉人太平洋公司诉讼代理人侯祝山，被上诉人路桥工程处法定代表人李俊彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人太平洋公司向上诉人支付工程款8257720.53元，被上诉人路桥工程处承担连带责任；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审认定太平洋公司在欠付路桥工程处工程款范围内对上诉人承担支付工程款责任不当，太平洋公司应直接向上诉人承担付款义务。上诉人系案涉工程的实际施工人，路桥工程处只是被挂靠单位，太平洋公司系案涉工程发包人，故太平洋公司应直接向上诉人支付工程款，而不是在欠付工程款范围内承担责任。二、一审认定工程款数额错误。太平洋公司拖欠上诉人的工程款应为8257720.53元。1、合同中约定的15%管理费仍属工程款，并未结算，系上诉人应得利益，上诉人有权主张。一审法院定性为违法所得，并从太平洋公司应付给上诉人的工程款中扣除错误。2、太平洋公司通过违法分包的方式获取的非法利益不应得到支持。太平洋公司系总承包人，应负有筹措工程资金的义务，但其未履行相关施工义务，对分包工程也未尽管理义务，而是违反法律规定，将道路工程肢解后分包。同时太平洋公司还占用150万元保证金长期未还。其通过违法方式获取的管理费依法不应支持。3、太平洋公司拖欠上诉人工程款应为8257720.53元。一审查明，上诉人实际承包的案涉工程路面工程造价为42750550.38元，便道硬化工程为506699.2元，合计43257249.58元，扣除太平洋公司已经支付的33544646元及税款1454883.05元（税款按审计确定），太平洋公司还拖欠工程款应为8257720.53元。一审以太平洋公司所交税款1728459.97元进行扣除错误，与事实不符。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

太平洋公司辩称，一审法院对双方当事人的诉讼地位认定清楚，太平洋公司系总承包方，路桥工程处系上诉人的发包方。根据最高人民法院的司法解释，太平洋公司只在欠付工程款范围内承担责任。原审法院认定的欠付工程款数额我们认可，尽管对原审判决确定的太平洋公司为该工程所代付的税金数额及对路面工程中上诉人没有施工部分的建筑费有异议，但我们没有上诉，我们接受一审判决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

路桥工程处辩称，太平洋公司是总承包方，上诉人是我单位的项目经理。协议关于管理费和其他内容都是上诉人和太平洋公司谈好的，因为上诉人没有资质，所有就挂靠我单位，我单位盖章。一开始施工的工程款是太平洋公司直接打给上诉人，后来双方发生纠纷后工程款就打到我单位，再由我单位打给上诉人。上诉人认为由于太平洋公司资金紧张给其造成造成了一定损失，故起诉至法院。在这个过程中我单位参与不多，出现问题后都是我单位去协调。

***向一审法院起诉请求：1、两被告立即支付工程款人民币9509992.04元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月12日计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，***将上述第一项诉讼请求中的工程款数额变更为9408358.02元。

一审法院认定事实：2010年4月26日，太平洋公司就承包池州市基础设施项目建设与池州市人民政府签订《池州市基础设施项目框架协议书》，约定投资规模约300亿，建设期为1至5年。之后，池州城市经营投资有限公司、太平洋公司、池州市公路管理局三方签订《建设工程施工合同》，约定池州市政府决定修建的迎宾大道项目工程的发包方为池州城市经营投资有限公司、承包方为太平洋公司、池州市公路管理局受发包方的委托为建设主体单位负责该项目的建设管理等工作。三方约定工程项目内容为池州市迎宾大道k0+000～11+020段道路、涵洞、排水、土石方、人行道、侧石等施工图内容；项目合作方式为合资投资建设、政府回购、资金分期支付的模式；合同价款为183175649元。2011年1月5日，太平洋公司向池州城市经营投资有限公司出具《委托书》，载明依据其与池州市人民政府签订的《池州市基础设施项目框架协议书》，由其集团下属子公司江苏苏辰公路工程有限公司作为其公司的代理单位承建池州市迎宾大道项目，三方签订的合同进度款向江苏苏辰公路工程有限公司支付。2011年7月1日，路桥工程处向太平洋公司出具一份授权委托书，告知其委托***为代理人参加迎宾大道路面结构层工程施工并负责现场施工管理。2011年8月12日，太平洋公司池州迎宾大道工程项目经理部（甲方）、江苏苏辰公路工程有限公司（甲方）与路桥工程处（乙方）签订《路面工程施工合作协议》，***作为路桥工程处的代表在该份协议上签字。协议约定甲方将池州市迎宾大道道路工程中的路面工程（级配、水稳、沥青路面）以包工包料的方式发包给乙方；合同价款暂定为4000万元；结算方式为工程竣工验收合格后，乙方根据实际完成的业主批复工程量编制工程决算报业主指定审计部门审计，审核确认的工程量总价款扣除甲方应收取的工程管理费后作为结算价款；甲方收取乙方完成工程量15%的管理费（不含税）；税金由甲方从乙方工程款中代扣代缴；付款方式为当月支付业主批复计量的35%，余款在工程验收合格后分三年付清，当月付款的金额为业主批复的本分包公司相关的所有费用并扣除应缴税金后的余额，余款的数额为业主批复的本分包工程相关所有费用扣除应交甲方管理费、税金后的余额。双方还约定了其他事项。2011年9月1日，路桥工程处再次向太平洋公司出具授权委托书，告知其委托***为代理人结算迎宾大道路面工程资金和处理相关事宜，相应法律后果由路桥工程处承担。2011年9月30日至2015年9月1日，太平洋公司分19次向***或路桥工程处支付工程款共计33544646元。其中，***向太平洋公司出具收款条据12份计15080600元；路桥工程处向太平洋公司出具的条据7份计18464046元。2014年4月2日，安徽华伟建设工程造价咨询有限公司受池州城市经营投资有限公司的委托对池州市迎宾大道道路工程进行了计算审核。该道路工程审定总造价为123900850.55元，报告中关于路面及路基级配碎石底层的工程价款为43676382.94元，其中分包给路桥工程处的路面工程（级配、水稳、沥青路面）造价为42750550.38（43676382.94-925832.56）元。

太平洋公司关于案涉工程的代建单位江苏苏辰公路工程有限公司于2011年5月31日至2016年1月5日在池州市地方税务局多次开具发票并交纳建安经营活动税金。其中，2011年5月31日至2013年9月12日缴纳税金的税率为4.95%；2014年1月28日税率为5.45%；2015年2月13日至2015年5月28日税率为5.42%；2015年9月14日至2016年1月5日税率为5.92%。太平洋公司在履行《路面工程施工合作协议》中分19次支付工程款，每次付款后，路桥工程处或***向其出具相应的收款条据，结合其付款时间以及相应时间段缴纳税金的税率，太平洋公司在支付上述19笔工程款时实际应缴纳的税金总额应为1728459.97元。

2012年12月22日，***向太平洋公司出具一份承诺书，载明“施工公共便道硬化工程量，如政府拨款给太平洋公司，太平洋公司按合同约定支付给我方，如政府不认可则此款不支付给我方，特此承诺”。案涉工程施工过程中的一份关于公共便道硬化施工的签证单载明：计算式2500*7*0.35，方量为6125立方米，情况属实，由***建造。该份签证单有太平洋公司池州迎宾大道工程项目经理部、监理单位武汉广益工程咨询有限公司、业主方代表李国华签字确认。2016年3月7日，案涉工程的审计单位安徽华伟建设工程造价咨询有限公司出具证明，陈述审计报告中2010年土方部分和2011年土方部分中“措施项目清单计价表（二）”序号第5项“其他项目技术措施费”指场外便道，厚度20cm。共计3500平方米+17500平方米，计算表中的造价合计100346.44元+506699.2元=607045.64元。综上，***在代理路桥工程处履行《路面工程施工合作协议》过程中，另外施工了面积为17500（签证单内容2500*7）平方米的公共便道，该部分工程审核造价为506699.2元。

路桥工程处于2015年7月13日出具《情况说明》并在庭审中陈述，其与太平洋公司签订的《路面工程施工合作协议》中约定的工程内容由***实际承建，该份合同中约定的工程款全部由***享有。案涉工程的监理单位、业主方代表李国华也同时出具《情况说明》，述称案涉工程于2013年1月11日交竣工验收，该工程的路面项目由***实际承建。

一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见归纳本案争议焦点：一、本案中《路面工程施工合作协议》的效力问题。***诉称太平洋公司系案涉工程的BT总承包方，在未取得建设方许可的情况下，将一项道路工程肢解为路基、路面、涵洞及雨污水部分，其中路面工程分包给原告。同时，太平洋公司在明知原告无相应建筑施工资质，认可***挂靠路桥工程处实际承建分包工程。故《路面工程施工合作协议》应属无效协议。太平洋公司辩称其将承建工程中的一部分分包给有相应施工资质的路桥工程处，其行为合法有效，其与路桥工程处都应当受该份协议约定内容的约束，该份协议与***无关。因该份协议的签订主体为太平洋公司池州迎宾道工程项目经理部（甲方）、江苏苏辰公路工程有限公司（甲方）与路桥工程处（乙方）。太平洋公司池州迎宾大道工程项目经理部系太平洋公司为承建池州迎宾大道工程设立的临时性管理机构，江苏苏辰公路工程有限公司系太平洋公司委托的代建单位，上述两主体发生的关于与该项工程有关的管理行为的法律后果应由太平洋公司承担。***作为乙方代表在路桥工程处的印章下方签字，路桥工程处在签订协议的前后均向太平洋公司出具授权委托书，告知太平洋公司***系路桥工程处在案涉项目工程中的代理人，相应的法律后果由路桥工程处承担。故对***关于太平洋公司直接将路面工程分包给其个人的主张，一审法院不予采纳。太平洋公司在与池州城市经营投资有限公司签订关于承建池州市迎宾大道道路工程的《建设工程施工合同》后，将该项工程的主体部分路面工程分包给路桥工程处，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款之规定。路桥工程处与太平洋公司签订《路面工程施工合作协议》前后，虽告知太平洋公司***系其代理人，但该协议约定的工程施工过程中并未实际参与管理，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，案涉《路面工程施工合作协议》应属无效合同。二、***是否是本案适格的诉讼主体。本案中，路桥工程处在签订《路面工程施工合作协议》后，并未对约定工程进行实际施工，而是交由自然人***实际施工，路桥工程处虽陈述其在《路面工程施工合作协议》的应得工程款由***全部享有。但根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，其与***之间的挂靠行为属于违法行为，故其与***之间的挂靠约定属于无效约定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条规定，实际施工人在建设工程经竣工验收合格后，虽建设工程施工合同无效，但可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程于2013年1月11日经竣工验收合格。***可以参照与路桥工程处之间的约定向路桥工程处主张路桥工程处在《路面工程施工合作协议》中的应收工程款，太平洋公司应当参照《路面工程施工合作协议》中工程款结算方式的约定在欠付路桥工程处工程款的范围内向实际施工人***承担责任。故***作为本案的原告适格。三、关于本案诉争的尚欠工程款的数额。诉讼过程中，***认可路桥工程处将太平洋公司所付的工程款全部向其支付，共计33544646元的事实，应予以认定。参照路桥工程处与太平洋公司签订的《路面工程施工合作协议》中工程款支付方式的约定，双方以审核确认的工程量总价款扣除工程管理费后作为结算价款；太平洋公司收取路桥工程处完成工程量15%的管理费（不含税）；税金由太平洋公司从路桥工程处工程款中代扣代缴。经庭审查明，《路面工程施工合作协议》中约定工程范围的审计造价为42750550.38元；路桥工程处在履行上述协议过程中，另施工了审计造价为506699.2元的便道硬化工程；太平洋公司在付款过程中实际代缴的税金为1728459.97元。***在庭审中主张太平洋公司不应扣除《路面工程施工合作协议》中约定的管理费。因***主张工程款的直接相对方为路桥工程处，路桥工程处对上述协议中约定的工程款计算方式并未提出异议，且合同一方主体不能基于合同被认定为无效后取得比订立合同时认为有效还要大的利益，这不利于建筑市场正常健康有序发展，也有违经济主体在交易过程中诚实信用原则。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条第一款之规定，《路面工程施工合作协议》的签订主体基于该无效协议实际取得的不当利益属于违法所得，***无权对相应款项主张权利，故对***的该项主张不予采纳。参照《路面工程施工合作协议》中约定工程款结算方式的计算方法，太平洋公司应付路桥工程处的工程款数额为35040202.23[（42750550.38+506699.2）*85%-1728459.97]元，扣除已经支付的33544646元，尚欠1495556.23元。

综上所述，路桥工程处在庭审中主张其基于《路面工程施工合作协议》取得的工程款应全部支付给***。故***主张路桥工程处向其支付尚欠工程款1495556.23元及利息的请求，该院予以支持。太平洋公司在欠付路桥工程上述款项的范围内对***承担责任。关于***的其他诉讼请求，因其未提供相应证据予以证明，应不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第一款、第六十六条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、池州市路桥工程处于判决生效之日起十日内支付原告***工程款1495556.23元及利息（从2016年1月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、太平洋建设集团有限公司在欠付池州市路桥工程处上述款项的范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费78370元，由被告池州市路桥工程处、太平洋建设集团有限公司共同负担12325元，原告***负担66045元。

本院二审期间，双方当事人均无证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，太平洋公司作为案涉工程的总承包人，将其所承包的池州市迎宾大道道路工程主体部分肢解分包，违反了法律和行政法规禁止性规定，故其与路桥工程处签订的《路面工程施工合作协议》无效。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故实际施工人可以参照合同约定主张工程款。***作为案涉工程的实际施工人，挂靠路桥工程处，借用其资质与太平洋公司签订合同承包本案工程。根据合同相对性原则，***主张支付工程款的主体应是路桥工程处，太平洋公司在欠付路桥工程处工程款范围内向实际施工人***承担责任。故原审判决关于各方当事人诉讼主体的认定正确，***关于太平洋公司应直接向其承担付款义务，路桥工程处承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案争议的焦点是管理费如何认定。本案中所涉及的《路面工程施工合作协议》因违反法律规定而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中关于管理费的约定条款亦无效。尽管关于管理费的约定是当事人真实意思表示，但合同被认定无效后，应根据案件的实际情况以及发包方在施工过程中是否参与工程的管理和协调具体分配管理费。一审判决太平洋公司根据无效合同约定全额收取此款，法律依据不足，应予以纠正。虽然太平洋公司未提供充分的证据证明其在施工过程中参与管理和协调，但根据案件的实际情况并参考最高人民法院相关判例，本院酌情对合同约定15%的管理费平均分配。故太平洋公司尚欠路桥工程处的工程款应认定为（42750550.38+506699.2）*92.5%-1728459.97-33544646=4739849.9元。***虽挂靠路桥工程处，但路桥工程处并未收取***任何费用，工程款也由太平洋公司直接汇给***或由路桥工程处收取工程款后全额支付，故***与路桥工程处之间的工程款结算也应参照《路面工程施工合作协议》的约定。关于税金问题，原审判决根据合同的约定，依据太平洋公司实际所缴纳的相关税金数额在工程款中扣除并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决关于管理费的处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2119号民事判决；

二、池州市路桥工程处于本判决生效之日起十日内支付***工程款4739849.9元及利息（从2016年1月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；

三、太平洋建设集团有限公司在欠付池州市路桥工程处上述款项的范围内对***承担责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

一审案件受理费78370元，由***负担39185元，太平洋公司和池州市路桥工程处负担38185元；二审案件受理费69604元,由***负担29652元，太平洋公司和路桥工程处共负担39952元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许院生

审　判　员　　程　进

代理审判员　　金佳佳

二〇一六年十二月二十一日

书　记　员　　陈秋霞