山东润泰水利工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新30民终131号 上诉人（原审被告）：山东润泰水利工程有限公司，住所地山东省泰安市东岳大街22号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月18日出生，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 原审第三人：***，男，1976年5月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐新市区。 原审第三人：***，男，1970年10月7日出生，住福建省福鼎市。 原审第三人：***，男，1979年12月5日出生，住新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。 上诉人山东润泰水利工程有限公司（以下简称润泰公司）因与被上诉人***、第三人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2022）新3001民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月2日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意进行了书面审理。本案现已审理终结。 润泰公司上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判驳回被上诉人对上诉人的诉求，或者发回重新审理；3．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉标的为208,848.62元。事实和理由：（一）被上诉人作为违法分包合同的违法分承包人，无权突破合同的相对性向上诉人主张工程款。1．上诉人与第三人***的合同无效，不影响挂靠关系的成立，上诉人与第三人***是合同的相对人；2．第三人***挂靠上诉人取得涉案工程的施工权利，后又由其合伙人将涉案工程转包给第三人***实际施工，第三人***与第三人***是违法转包合同的相对人；3．第三人***在实际施工过程中又将部分工程违法分包给了被上诉人，被上诉人与第三人***是违法分包合同的相对人。上述涉案的违法挂靠、违法转包、违法分包三种合同关系脉络清晰，法律关系清晰，法律规定明确。（2021）最高法民他103号答复河南高院函明确：实际施工人不能向无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。这与最高人民法院第六巡回法庭裁判规则《民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分》中关于“如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任”的解释一致。此意见明确应当依据各方当事人各自的合同关系确定转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。且在一审中上诉人提供了类案判决：新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2022）新32民终133号民事判决书。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的规定，该生效判决与本案高度相似，可以作为做出裁判的参考。一审法院亦应检索类案判例，作为一审判决的依据。（二）挂靠人的合伙人不是挂靠人，不是被挂靠人的合同相对人，不享有挂靠人的权利；违法转承包人的合伙人也不是转承包人，不是违法转包人的合同相对人，不享有转承包人的权利。1．第三人***挂靠上诉人，其合伙人***并不必然成为上诉人的挂靠人，也不享有任何挂靠人的权利。***的行为与上诉人无关，***所实施的任何行为都不能代表上诉人，不对上诉人产生法律效力。一审法院以合伙为由，将***的行为等同于第三人***的行为，从而推定上诉人应对***的行为承担责任，没有任何法律依据。2．第三人***转包案涉工程成为实际施工的转承包人，其合伙人第三人***并不必然成为转承包人，也不享有转承包人的权利。***的行为与转包人***无关，更与作为承包人的上诉人无关，其行为不能代表上诉人，不对上诉人产生法律效力。一审法院以合伙为由，将第三人***的行为等同于第三人***的行为，从而突破了挂靠合同、转包合同及分包合同，推定上诉人应对***的行为承担责任，承担对被上诉人的支付义务，没有任何法律依据。（三）上诉人不对案外人***提供的虚假公章承担责任。1．***将虚假的上诉人公章提供给第三人***使用，其行为不代表上诉人，该虚假公章不对上诉人产生法律效力。2．***与上诉人没有合同关系及挂靠关系，上诉人从来没有授权过***进行任何与案涉工程相关的业务，不存在表见代理的法律关系。3．上诉人从来没有对***的行为进行过追认。4．上诉人从来没有对使用的虚假公章进行过追认。5．第三人***不是转承包人，上诉人从来没有授权过第三人***使用虚假的公章从事与案涉工程相关的业务，不存在表见代理的法律关系。6．上诉人从来没有对***的行为进行过追认。7．第三人***作为实际施工人以及***的合伙人，亦不认可***使用虚假的公章向被上诉人出具欠款凭证的行为，更未对该行为进行追认。一审判决错误的推导过程是：因为***是第三人***的合伙人，所以***有权代表上诉人，***将虚假的公章提供给第三人***使用的行为也是有权代表上诉人；因为第三人***是实际施工人***的合伙人，所以认定***有权代表上诉人，***使用虚假的公章也是有权代表上诉人。这一认定及推理过程没有任何法律依据，完全违背了案件的基本事实，违背了法律的明确规定，无限扩大了表见代理的适用范围，无限扩大了上诉人承担责任的范围，上诉人依法不应对***提供的虚假公章承担任何责任，不应对***使用虚假公章向被上诉人出具欠款凭证的行为承担任何责任。（四）第三人***作为案涉工程的实际施工人，将土石方回填工程分包给被上诉人，已经将工程款向被上诉人支付完毕，并不拖欠被上诉人工程款，从未雇佣过上诉人，不存在欠付工资的事实；被上诉人将收到的工程款转付给第三人***的行为属于二人之间的借贷关系，已经不属于本案建设工程施工合同纠纷审理的范围。1．一审判决已经查明：上诉人依据第三人***的申请于2019年1月10日支付给被上诉人***150,000元工程款，被上诉人也当庭表示已经收到该款。至此，第三人***与被上诉人签订的《土方回填工程承包协议书》的付款义务已经履行完毕。2．被上诉人认可收到该150,000元工程款，但主张其转付给了第三人***。第三人***不认可这一转付行为。被上诉人收到了该笔150,000元工程款，这一事实是无可争议的，在被上诉人收到该笔款后，第三人***履行完《土方回填工程承包协议书》的付款义务。被上诉人又将款项转付给第三人***，属于被上诉人***与第三人***之间的借贷关系，已经不是本案建设工程纠纷审理的范围。3．第三人***使用虚假的公章与被上诉人签订《土方回填工程承包协议书》，以及使用虚假的公章出具授权委托书提供给案涉工程的业主，均未得到上诉人的授权以及追认，不对上诉人产生表见代理的效力。4．第三人***向被上诉人出具《工程欠款》条及《工资欠款》条，所使用的公章是案外人***提供的虚假公章，不是上诉人的合法真实的公章，第三人***和***也认可是***提供的，而不是上诉人提供的。***虽然是转承包人***的合伙人，但是其并不当然取得转承包人的地位，更不享有转承包人的权利，也从未得到过上诉人的授权，上诉人更未对其任何行为进行过任何形式的追认，因此第三人***使用虚假公章向被上诉人出具两份欠款条的行为并不构成对上诉人的表见代理，上诉人对这两份欠款条不承担责任。一审判决错误认定：第三人***收到了被上诉人转账的150,000元款，是用于涉案工程支出，认定《土方回填工程承包协议书》的付款义务未履行，严重混淆了个人借款与欠付工程款的概念。一审判决否定了第三人***已经将被上诉人工程款支付完毕的事实，违背案件的客观事实及法律规定，将被上诉人自由处分工程款的行为后果径行转移给上诉人承担，将第三人***的个人借贷欠款错误的认定为其与第三人***的合伙工程欠款，将第三人***使用虚假的公章为自己的个人债务向被上诉人出具虚假工程欠款凭证的行为披上了合法的外衣。一审判决认为上诉人应承担第三人***的行为后果没有任何法律依据。（五）结合本案事实及证据，不排除第三人***恶意串通被上诉人为自己谋取利益的可能。1．第三人***作为转承包的实际施工人，以及与被上诉人分包合同的相对人，其本人不认可被上诉人持有的《工程欠款》条和《工资欠条》的真实性，称从未雇佣过被上诉人，只是与其有《土方回填工程承包协议书》，且已经结算完毕，因此两份欠条的内容是虚假的。仅凭第三人***的自认，不能否认《土方回填工程承包协议书》已经结清的事实，也不足以认定存在第三人***雇佣上诉人且欠付工资的事实。2．阿图什市法院（2022）新3001民初379号案子中，***等7人使用了与本案相同的事实及理由对上诉人提起诉讼，并不存在一审中被上诉人代理人陈述的笔误，因为该案件在开庭陈述事实及理由时并未提出诉状中有笔误，也未对诉状做任何修改和更正，因此并不存在笔误。而该案中的证据恰好也是本案的第三人***出具的。该案开庭后因原告无法说明被雇佣的事实而撤诉。由此，不排除第三人***恶意使用虚假的公章在为自己谋取利益，才产生了两个难以自圆其说的虚假的诉讼。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审依法支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，现场施工是我们在干活，公司并不知情，只有***和***在现场。公司让我开500,000元发票，只给我打了150,000元，且用于年底机械、人工费等费用的支付。公司给的钱，就是让我过账，该干的活我干了，该得到的钱却没有得到，我一分钱都没有拿到。 ***述称，润泰公司陈述的事实我不认可，我把所有储蓄用在工程上，上诉人捏造事实。 ***、***没有陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令润泰公司支付***工程款177,398元和逾期付款违约利息26,332.52元（庭审中，***增加逾期付款违约利息9,128.6元）；2．判令润泰公司承担***律师费8,000元；3．判令润泰公司承担诉讼费、保全费、保全保险费640元。 一审法院认定事实：2016年7月1日、2017年8月18日、2018年11月5日，润泰公司与第三人***分别签订3份《合作协议》，约定***以润泰公司的名义在新疆维吾尔自治区建筑市场进行投标活动。2018年8月，润泰公司投标阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程（一标段）。2018年9月3日，润泰公司与阿图什市农村供水总站签订对阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程（一标段）的《合同协议书》。签约合同价为6，967，785.71元。2018年11月7日，第三人***与***签订《土方回填工程承包协议书》，内容为甲方：山东黄河东平湖工程局上阿图什项目一标段，乙方：***。双方达成协议内容为：1．乙方所回填的土方必须达到设计的要求高程及回填所有河道的土方，乙方现场机械设备及管理人员必须满足施工要求；2．乙方回填土方包括集水廊道、排水沟、导流渠、集水井等有关工程的土方；3．土方回填的机械设备、油料及人员均由乙方负责（油料由甲方垫付，在工程款中扣除）；4．工程量共计135000m²，单价2.3元／m＇。合同总价310，500元；5．乙方施工完成经业主单位验收合格后10天内付清；6．乙方在施工中如出现安全事故，甲方不负任何责任。7．工期起止时间为2018年11月17日始至2018年11月26日止，如未按合同工期完工，每超一天罚款壹万元。甲方处盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市农村饮水安全巩固提升工程项目部公章及第三人***签名。2019年1月10日，润泰公司根据第三人***提供的付款申请单，将阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程一标段运输费150，000元支付给***，***将收到款项如数转给第三人***。***认可收到***转款的150，000元且全部用于阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程一标段工程款的支付。2019年2月3日，第三人***与***进行结算，共计欠***工程款105，398元及劳务费、租赁费72，000元，共计177，398元。该结算工程欠款及工资欠条上***盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章。***认可阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段工程系2018年11月26日竣工，***认可系2018年11月28日竣工，***认可系2018年11月26日竣工。另查明，第三人***自认与案外人***系合伙关系，且认可授权委托书系***提供给第三人***；第三人***亦认可盖有润泰公司公章的授权委托书系***给其提供；第三人***与第三人***均认可二人与***系合伙关系。该阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程一标段系第三人***从***处违法分包。***将山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章提供给***，***将该公章提供给***。阿图什市财政局专项资金（基金）报账提款审批表关于阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程（一标段）项目领款单位为润泰公司，项目施工单位意见处盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章，有***签名及***委托***签***的签名。2022年1月4日，***向中国人民财产保险股份有限公司喀什地区分公司支付诉讼保全责任保险费640元。2022年5月8日，***向新疆正***事务所支付法律服务费8，000元。再查明，山东黄河东平湖工程局经改制，名称变更为山东润泰水利工程有限公司。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：1．本案***是否存在虚假诉讼，润泰公司是否应支付***工程款；2．润泰公司是否应支付***违约利息、保全保险费、律师费数额及依据。（一）关于本案***是否存在虚假诉讼，润泰公司是否应支付***工程款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该涉案事实所引起的纠纷发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。关于***是否存在虚假诉讼问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章系第三人***的合伙人***将该公章提供给第三人***，第三人***将该公章提供给第三人***，第三人***与第三人***均自认双方系合伙关系。***提供的证据《工程欠款》《工资欠条》系第三人***与***进行的结算，并加盖山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章，润泰公司辩称***诉讼属于虚假诉讼，《工资欠条》系虚假，并未提供证据予以证实，对润泰公司认为该案系虚假诉讼的辩称，法院不予采信。关于润泰公司是否应支付***工程款的问题。本案第三人***以润泰公司的名义在新疆维吾尔自治区建筑市场进行投标活动，双方签订《合作协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。故润泰公司与第三人***签订的《合作协议》违反法律规定为无效合同。***与***签订的《土方回填工程承包协议书》，该协议书上有***签名及盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市农村饮水安全巩固提升工程项目部公章的协议书亦为无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，第三人***虽不是润泰公司的员工，但案涉工程系润泰公司承包，虽润泰公司与***均认可该涉案工程系***以润泰公司名义在新疆维吾尔自治区建筑市场进行投标活动，但双方签订的《合作协议》为无效合同，第三人***与***系合伙关系，***将阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段工程又分包给第三人***，***将该工程中的土方回填工程又分包于***，第三人***与***签订了《土方回填工程承包协议书》，该协议书上甲方处盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市农村饮水安全巩固提升工程项目部公章，***承包的土方回填工程竣工后，第三人***的合伙人***与***进行结算，出具《工程欠款》《工资欠条》结算单，且结算单均盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章。《工程欠款》《工资欠条》结算单上的公章及阿图什市财政局专项资金（基金）报账提款审批表上的公章均为***所盖。该项目部及项目经理部公章虽不能代表润泰公司直接与***进行结算，但亦可表示***以润泰公司的名义从事了阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段的具体事宜，因此能进一步证明***有理由相信在阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目中***、***能代表润泰公司，***、***的行为直接约束润泰公司。故润泰公司应当支付***工程款177,398元。（二）关于润泰公司是否应支付***违约利息、保全保险费、律师费数额及依据的问题。关于工程款利息的计算问题。因***与第三人***进行结算的《工程欠款》《工资欠条》中对工程价款的付款时间和利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和第十八条“利息从应付工程价款之日起计付的规定。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方结算的时间为2019年2月3日，结算前该涉案工程已竣工，***自2019年2月4日开始计算至2023年3月3日的利息，符合法律规定。自2019年2月4日至2019年8月19日，以177,398元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35％计算，利息为4,143.82元（177,398元×4.35％÷365日×196日）；2019年8月20日至2023年3月3日，以177,398元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息为26,666.8元（177,398元×4.25％÷365日×1291日）；上述利息合计30,810.62元。对***诉请利息26,332.52元及增加的利息9,128.6元，共计35,461.12元，法院予以支持30,810.62元，对超出部分利息主张，不予支持。关于***诉请的保全保险费640元，因保全保险费系***维护自身权益的合理费用且已实际发生，故对***的该项诉请，法院予以支持。关于***诉请的律师费8,000元，由于律师费不是诉讼中必然产生的费用，故对***的该项诉请，法院不予支持。综上所述，润泰公司应支付***工程款177,398元，利息30,810.62元，保全保险费640元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项、第二条，第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：（一）山东润泰水利工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款177,398元、利息30,810.62元、保全保险费640元，共计208,848.62元；（二）驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4,622元，由***负担264元，山东润泰水利工程有限公司负担4,358元；案件申请费1,579元，由山东润泰水利工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．本案是否构成表见代理，润泰公司是否应支付***工程款的问题；2．工程款是否已支付完毕的问题。 （一）第三人***是否构成表见代理，润泰公司是否应支付***工程款的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”***承包的土方回填工程竣工后，与***进行结算，***向***出具了《工程欠款》《工资欠条》结算单，结算单均盖有山东黄河东平湖工程局阿图什市上阿图什镇阿扎克乡饮水安全巩固提升工程第一标段项目经理部公章，基于***在涉案工地处理大小事务且持有项目章的情况，***有理由相信***可以代表公司与其进行结算。***的行为构成表见代理直接约束润泰公司，润泰公司应当支付***工程款177,398元。 此外，润泰公司与***之间签订有非法转包合同，且一审已查明该事实，不属于相关司法解释关于“实际施工人不能向无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款”和“如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系”的若干情形，不适用相关司法解释。另，两张结算单上的公章与阿图什市财政局专项资金（基金）报账提款审批表关于阿图什市上阿图什镇、阿扎克乡饮水安全巩固提升工程（一标段）项目领款单上加盖的公章一致，对润泰公司说项目章为虚假公章的表述，本院不予认可。 （二）工程款是否已支付完毕的问题。润泰公司于2019年1月10日支付给***150,000元，备注为运输款，***表示此款项不是工程款是润泰公司为了倒账让其虚开发票收到的钱，且收到后全部由***用于支付涉案工地机械租赁费、人工费等，***对此表示认可。***与***结算日期即出具《工程欠款》《工资欠条》结算单的日期为2019年2月3日，晚于2019年1月10日150,000元转账的日期，按照正常逻辑如已经支付过工程款，就不应再出具两张欠款结算单，且150,000元与两张结算单的总金额177,398元也有出入。润泰公司关于这150,000元属于冲抵工程款的观点与上述事实相悖。 另，对于***、***及案外人***三个合伙人对上述150,000元款项内部如何进行结算，可以共同商议处理，协商不成可以另行起诉。 综上所述，山东润泰水利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,433.00元，由山东润泰水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　单　　　芳　　　东 审 判 员　***古　丽*** 审 判 员　梁　　　易　　　江 二〇二三年七月二十七日 法官助理　金　　　依　　　心 书 记 员　凯迪丽亚努尔买买提