丽江沛丰园艺有限公司、云南筑高混凝土有限公司二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终8992号

上诉人（原审原告）：丽江沛丰园艺有限公司，住所地:丽江市古城区束河办事处黄山居委会安乐二组。

法定代表人：张文华，总经理。

委托诉讼代理人：周瓒、尹梦，云南义海律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：云南筑高混凝土有限公司，住所地:云南昆明市官渡区六甲乡。

法定代表人：曾光。

委托诉讼代理人：叶治军，北京市东元（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：云南银鹏实业集团有限公司，住所地：昆明市滇池路3公里处。

法定代表人：纪葵，总经理。

委托诉讼代理人：吴有惠，女，云南银鹏实业集团有限公司工作人员。特别授权代理。

上诉人丽江沛丰园艺有限公司因与被上诉人云南筑高混凝土有限公司、原审第三人云南银鹏实业集团有限公司案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初7897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

丽江沛丰园艺有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求或发回重审；2、本案一审诉讼费和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2014年1月，上诉人拟承建由丽江市古城区综合执法局招标的“丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段”工程，由于上诉人不具备道路施工的资质，经与原审第三人协商后挂靠在原审第三人名下并以原审第三人的名义进行工程投标，原审第三人则按合同标的1.5%向上诉人收取管理费，因双方长期合作的良好关系，故未签订书面的挂靠和合作协议，只是进行了口头约定。2014年1月16日，上诉人中标该工程，2014年4月22日，上诉人以原审第三人的名义与发包人签订了建设工程施工合同。随后，上诉人自行组建了“丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”并经原审第三人的同意刻制了“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”的印章用于该工程项目，同时，上诉人自行筹措资金组织人员及施工机械开始施工，故上诉人作为涉案工程的实际施工人，对法院扣留的该应收工程款享有所有权。一审中，上诉人提交的结算审核定案表施工单位处经办人杨涛、负责人和曙龙均为上诉人员工，同时工程单据为上诉人持有，相应单据上的签字人员均为上诉人员工，结合发包人出具的施工证明，足以证明上诉人系施工合同的实际履行人，一审法院认为施工合同系原审第三人与发包人签订，该款项不属于上诉人所有系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人作为实际施工人对工程价款债权具有实体上的利害关系，当该工程款债权成为执行标的时，实际施工人得以该工程价款债权的实际权利人身份提出异议，上诉人对涉案所拨付的工程价款享有的债权，足以排除被申请人申请人民法院针对原审第三人应付的款项的执行。被冻结的款项虽为货币，但该货币已经特定化，一审法院于2018年3月5日作出执行裁定冻结该款项存放账户时，该账户余额为0，在2018年4月26日冻结发包人汇入的2610896.51元后，该账户除了此2610896.51元以及由此而产生的存款利息外，并无其他资金进入，故该款项并未因为进入原审第三人账户而与其他货币混同。同时，原审第三人并无接受此2610896.51元的意思表示，故发包人将涉案款项汇入原审第三人的账户仅系事实行为，该账户业已于2018年3月5日即因被上诉人的申请而被人民法院裁定冻结，且冻结状态持续至今，原审第三人依照常理亦不可能要求发包人将涉案款项汇入此账户。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人云南筑高混凝土有限公司辩称，上诉人对涉案冻结的款项不享有任何实体权利，发包人从来不清楚上诉人的存在，发包人是与原审第三人签订的施工合同并支付工程款，上诉人所称其与原审第三人系挂靠关系，但挂靠关系只是两者的内部关系，不能对抗被上诉人与原审第三人通过生效法律文书确定的事实以及债务的金额，在上诉人与原审第三人之间没有任何法律文书确定双方之间真实关系，也没有任何结算及对账的情况下，是不能通过执行异议程序来主张涉案的款项的，应由上诉人与原审第三人另寻法律途径解决双方的债权债务关系。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。

原审第三人云南银鹏实业集团有限公司述称，被冻结的款项是农民工的，并不是原审第三人的钱，原审第三人只是借用账户支付款项。

丽江沛丰园艺有限公司向一审法院起诉请求：1、判令对昆明市官渡区人民法院查封的第三人（被执行人）开设于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社“00×××12”账户内的2610891.51元款项予以解除查封、冻结、执行；2、判令案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：昆明市官渡区人民法院审理的原告云南筑高混凝土有限公司与被告云南银鹏实业集团有限公司、云南银鹏实业集团有限公司六分公司买卖合同纠纷一案，作出的（2016）云0111民初1846号民事判决书已发生法律效力，判决：“一、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南筑高混凝土有限公司货款7455013元及违约金745500元，并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息；二、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南筑高混凝土有限公司诉讼财产保全责任保险费50567.35元；三、驳回原告云南筑高混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70795元、保全费5000元，由被告云南银鹏实业集团有限公司负担73795元，由原告云南筑高混凝土有限公司负担2000元。”昆明市官渡区人民法院于2018年3月5日作出（2017）云0111执4021号执行裁定书，冻结了被执行人（本案第三人）云南银鹏实业集团有限公司在昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社开户的“00×××12”账号，并于2018年4月26日冻结了该账号内2610896.51元款项。原告认为，发包方拨付至第三人开户在福海信用社账户“00×××12”的2610896.51元工程款系支付原告的款项，不是第三人的，法院予以冻结是错误的，为此，原告提出执行异议，请求对查封的第三人云南银鹏实业集团有限公司在昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社开户的“00×××12”账号内的2610891.51元款项予以解除查封或冻结并转付给原告。一审法院于2018年7月13日作出（2018）云0111执异47号执行裁定书，裁定：驳回案外人丽江沛丰园艺有限公司的异议请求。原告因不服（2018）云0111执异47号执行裁定书，遂提起本案诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张其与第三人之间存在事实上的挂靠关系，但未提交书面挂靠协议，其所提交的证据均不能反映出原告参与该工程项目的建设过程，原告认为双方存在口头挂靠协议，但原告及第三人均不能明确挂靠过程中对工程质量、款项支付、利润分配、税收缴付做出过约定，因此不能证明挂靠关系成立；其次，建设工程施工合同由第三人与丽江市古城区综合行政执法局签订，建设工程款项支付至第三人账户，现一审法院冻结该账户存款，所冻结的款项是货币，原告无理由认为该款项属于原告的款项。原告与第三人之间相互认可存在挂靠关系，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告丽江沛丰园艺有限公司的诉讼请求。”

案件受理费27687元，由原告丽江沛丰园艺有限公司承担。

本院二审期间，上诉人丽江沛丰园艺有限公司先后三次向本院补充提交以下证据：

第一组：工人工资支付申请书（袁华武）、袁华武班组考勤表、袁华武班组工人身份证复印件、工人工资支付申请书（刘华新）、刘华新班组考勤表、刘华新班组工人身份证复印件、工人工资支付申请书（郭鹏）、郭鹏班组考勤表、郭鹏班组工人身份证复印件，欲证明涉案工程款系由上诉人因农民工申请支付工资等原因而向发包人申请支付，“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”系由上诉人自行组建，上诉人实际控制该项目部的财务管理。

第二组：和曙龙工资表、和曙龙身份证复印件、任命书、杨涛工资表、杨涛身份证复印件，欲证明本案所涉的基本建设工程结算审核定案表上的经办人杨涛及负责人和曙龙系上诉人员工，“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”系上诉人组建，项目部负责人系上诉人任命其员工和曙龙担任。

第三组：银行流水，欲证明原审第三人收到发包人拨付的工程款后，已向上诉人支付230万元工程款。

经本院组织质证，被上诉人云南筑高混凝土有限公司对上诉人提交的第一组证据的真实性不予认可，认为该证据形成于2017年，不属于二审新证据，且与本案无关联性；对第二组证据的真实性不予认可，认为不能证实和曙龙是上诉人的员工，所涉表格只是单方制作，是否是和曙龙本人签字、发放的款项是否真实发放均无从得知，并且该组证据中的工资表显然是一次性统一制作，该工资表中统一在一张表上签署每个月的工资金额，不符合正常的工资支付管理，因为每个月都有可能出现考勤不全的情况，任命书也是上诉人单方制作，没有其他证据可证明和曙龙就是涉案工程项目的项目负责人；对第三组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该份证据不属于二审新证据，是否采纳由法院审定，并且该证据并未显示上诉人所主张的款项的来源是由原审第三人支付，也不能证明支付的用途就是上诉人所指的工程款。原审第三人云南银鹏实业集团有限公司对上诉人提交的第一组证据的真实性予以认可，对第二组证据认为系上诉人的内部文件，无原审第三人的人员签字也无原审第三人印章，原审第三人无法核实，故不发表意见；对第三组证据的真实性予以认可。

此外，上诉人丽江沛丰园艺有限公司二审中申请证人和曙龙出庭作证，和曙龙当庭陈述：其曾是上诉人的员工，何时入职记不清楚了，已于2017年离职，没有签订过劳动合同，离职前工资在上诉人处每月以现金方式领取并签署工资表，涉案的款项与其本人无关，“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”系上诉人成立，由和曙龙负责，项目部组成人员有和曙龙和杨涛，施工人员是上诉人找的，对于上诉人二审提交的任命书其表示不清楚，但其是涉案工程的现场施工负责人，对于本案中由上诉人主张工程款其不持异议。经本院组织质证，上诉人丽江沛丰园艺有限公司对和曙龙的证人证言的真实性予以认可；被上诉人云南筑高混凝土有限公司对和曙龙的证人证言的真实性不予认可，认为证人对于项目情况一概不清楚，也未承认是项目部负责人，只是承认是现场施工负责人，且其对于工资发放情况的陈述前后矛盾。原审第三人云南银鹏实业集团有限公司对证人证言表示因和曙龙并非其员工，不发表质证意见。

针对上诉人提交的前述证据，本院认证如下：因第一组证据中的三份工人工资支付申请书无原件核对，考勤表亦无法核实真实性，本院对第一组证据不予确认；第二组证据鉴于和曙龙本人出庭对其工资表予以认可，本院对于该证据予以确认，而和曙龙对于任命书未予确认，本院不予认可，对涉及杨涛的工资表无法核实真实性，本院不予确认；对第三组证据因有原件核对，本院予以确认。对于证人和曙龙的自然人身份以及其关于“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部”系上诉人成立，由和曙龙负责，其系现场施工负责人的证言予以采纳。

二审中，经征询各方对于一审判决确认事实的意见，各方均表示无异议。对于经一审法院审理确认的案件事实，本院予以确认，不再赘述。本院二审补充确认以下事实：一、2018年5月2日，云南省丽江市古城区城市管理综合行政执法局出具《证明》，载明：由云南银鹏实业集团有限公司承建的丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段工程，合同总金额5203313.79元，该工程已完工审定，审定价5310896.51元，现已拨付工程款5210896.51元，拨入账户为云南银鹏实业集团有限公司，开户行及账号为昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社00×××12，拨付工程款包含2017年5月25日拨付30万元与2018年4月26日拨付2610896.51元，合计2910896.51元，现工程欠款10万元，该工程由云南银鹏实业集团有限公司组建丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部负责具体施工，项目部负责人为和曙龙。二、丽江市古城区城市管理综合行政执法局先后根据云南银鹏实业集团有限公司的工程进付款支付申请，于2014年7月16日、2015年3月4日、2016年3月4日、2017年5月25日向云南银鹏实业集团有限公司账户转账支付100万元、100万元、30万元、30万元，并由云南银鹏实业集团有限公司开具工程款发票。云南银鹏实业集团有限公司先后于2014年8月1日、2015年3月13日、2016年3月18日向丽江沛丰园艺有限公司转账支付100万元、100万元、30万元，其中2014年8月1日、2015年3月13日转账支付的合计200万元款项转账“附言及用途”处均载明为工程款。三、2018年4月10日，云南银鹏实业集团有限公司向丽江市古城区城市管理综合行政执法局申请支付工程进度款2610896.51元，丽江市古城区城市管理综合行政执法局于2018年4月26日向云南银鹏实业集团有限公司开户于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社的账号为00×××12的账户转账2610896.51元，转账“用途”部分载明为工程款。

归纳各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的权利？

本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……”本案中，虽然本案争议的款项确实是转入云南银鹏实业集团有限公司开设的账户，然而结合上诉人提交的书面证据及证人和曙龙的证言，丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段系由云南银鹏实业集团有限公司承建，但负责具体施工的丽江市香格里拉大道人行道改造工程三标段项目部系由上诉人组建，项目部负责人和曙龙对此亦予以认可并自述其受聘于上诉人，此外，云南银鹏实业集团有限公司于2014年7月16日、2015年3月4日、2016年3月4日收到丽江市古城区城市管理综合行政执法局支付的合计230万元工程款后，又分别于2014年8月1日、2015年3月13日、2016年3月18日向上诉人支付了该230万元工程款，在被上诉人并未提交充分反驳证据的情况下，本院认为上诉人提交的证据已达到证据优势，其所主张的就涉案工程与原审第三人形成事实上的挂靠关系，对外以原审第三人的名义进行工程施工及处理工程款事宜具有高度可能性，也符合建设工程挂靠施工的一贯做法。原审第三人云南银鹏实业集团有限公司的涉案账户在被冻结后由丽江市古城区城市管理综合行政执法局于2018年4月26日转入的2610896.51元工程款，该笔资金系特定化，可与原审第三人的其他财产相区分，且系在该账户被冻结后才转入，即在被上诉人申请冻结该账户之时原审第三人的财产中并不包括案涉的该笔账户资金，上诉人对于该笔资金提出的权利主张并未损害被上诉人云南筑高混凝土有限公司作为申请执行人的信赖利益。综上，本院认为上诉人系涉案账户内工程款2610896.51元的权利人，对该执行标的享有足以排除强制执行的权利，对于上诉人请求不得执行该标的的诉请予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初7897号民事判决。

二、不得执行云南银鹏实业集团有限公司开设于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社账号为00×××12的账户内由丽江市古城区城市管理综合行政执法局于2018年4月26日转入的2610896.51元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27687元，二审案件受理费27687元，合计55374元，由被上诉人云南筑高混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　张　楚

审判员　钱晓燕

二〇一九年十月三十一日

书记员　李昱蓉

黄琰钊