河南省佳森建筑工程有限公司与汤阴县房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省汤阴县人民法院

民事判决书

（2017）豫0523民初1477号

原告：河南省佳森建筑工程有限公司，住所地汤阴县永通路东段路北。

法定代表人：**远，职务：董事长。

委托诉讼代理人：周卫星，河南精忠律师事务所律师。

被告：汤阴县房地产开发有限责任公司，住所地汤阴县人民路西段。

法定代表人:***，职务：董事长。

委托诉讼代理人：***，女，该单位职工。

委托诉讼代理人：***，河南岳都律师事务所律师。

第三人：***，男，1975年2月28日出生，汉族，居民，住汤阴县。

原告河南省佳森建筑工程有限公司（以下简称佳森建筑公司）与被告汤阴县房地产开发有限责任公司（以下简称汤阴房开公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月9日立案后，被告提出反诉，原告要求举证期限，本案延期审理。诉讼中原告申请建筑工程造价鉴定，本院委托鉴定部门进行鉴定，因原告未能提交鉴定补充资料、交纳鉴定费，2017年10月10日鉴定部门出作出退案处理。被告提出的反诉因主体问题，同意不在本案中进行。2017年12月14日本案开庭进行了审理，原告佳森建筑公司委托诉讼代理人周卫星、被告***开公司委托诉讼代理人***、***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佳森建筑公司向本院提出诉讼请求，要求被告给付原告工程款450万元及利息，庭审中原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款100万元及利息，并承担本案诉讼费。事实与理由：2013年原被告签订了建设工程施工合同，由原告承建被告****小区1号、3号楼。合同签订后，原告安排***具体负责该项目的施工，2015年7月31日该项目竣工验收后，被告本应按合同给原告进行决算，给付原告工程款，但却一拖再拖，不对工程进行决算。至今，工程竣工将近两年，但被告下欠原告方工程款未付（具体数额以鉴定结论为准）。为了维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告***开公司辩称，被告经过核对只是欠原告工程保修金4***398元。原告主动放弃鉴定申请不能证明被告欠付工程款，由于原告方违约导致双方工程款未能结算，应当承担违约责任。

第三人***述称，我是原告佳森建筑公司该项目的负责人，我们将工程资料给了被告房开公司，被告要求对账，但至今无结果，要求被告支付工程款。

原告为证明其主张，向本院提交1、建设工程施工合同，证明原被告签订了建设工程施工合同，约定了双方的权利与义务。2、竣工验收报告及结构主体工程验收报告，证明工程已经验收合格。1号楼结算总价42页、3号楼结算总价37页证明工程价款。被告提交了单方制作的工程结算初稿。

根据当事人举证和庭审审查的证据，本院认定事实如下：原告汤阴房开公司作为甲方，被告佳森建筑公司作为乙方，第三人***作为项目方，三方签订一份建设工程施工合同，约定甲方同意乙方承包*******小区1号楼、3号楼，工程由丙方具体负责本项目，从签订本合同直至工程的保修期满整个建设过程中，甲乙丙三方必须严格遵守本合同，承包范围为土建、安装（不含土方开挖、外墙保温、涂料、外墙窗、进户门、地下室门、单元门），合同工期包括开工日期和竣工日期均为空白，第五条为合同价款，本工程采用可调价格方式确定工程合同价款，实行以实结算。第七条为工程款支付1、支付方式：甲方不拨付工程预付款，每次拨付工程款时，甲方须扣除甲方供材料款，丙方需提供当地税务部门开具的建筑业正式发票。竣工验收合格后，支付总价的85%，竣工决算完毕后支付到工程总价款的95%，剩余5%待保修期期满后除其他扣除的费用外一次性付清（不计息）。甲乙丙方分别在合同上签字盖章。合同签订后，原告进行了施工，并由相关单位进行竣工验收，但竣工验收时间均为空白。庭审中，原被告对工程造价产生纠纷，原告申请对工程造价进行鉴定，提交的鉴定材料为3号楼建筑工程结算书，没有提交施工合同、施工（竣工）图纸、图纸会审纪要、现场签证、施工日志等相关资料，导致鉴定无法进行。2017年10月10日鉴定机构作出退还造价鉴定的申请。庭审中，原告称因为与被告进行工程量核对，将工程资料交付被告，但双方没有书面交接记录，被告予以否认，并称原告先后取款11112647元。

本院认为，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中双方对原告承建被告的工程造价存在争议，经原告申请本院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，因原告提交的鉴定材料不完整，导致鉴定程序无法进行，不能对双方争议的工程造价进行鉴定。虽然原告称将工程的施工资料交付被告，但双方没有交接手续，被告也不予认可，无法证实原告的实际施工量和工程造价，对由此造成的不利后果，原告应自行承担。

综上，原告没有证据证明实际施工量，无法证实双方的债权债务，要求被告支付工程款无事实和法律依据，证据不力，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：

驳回原告河南省佳森建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告河南省佳森建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月二十七日

书记员***