某某、广东省华侨建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终4880号

上诉人（原审被告）：***（曾用名陈仁池），男，1962年10月5日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟韦妮，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东省华侨建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：吴坤南。

委托诉讼代理人：黄向光，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭蕾，广东君厚律师事务所律师。

原审被告：广州博源置业投资发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：覃欣，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东省华侨建设工程有限公司（以下简称华建公司）及原审被告广州博源置业投资发展有限公司（以下简称博源公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人余树林、钟韦妮，被上诉人华建公司委托诉讼代理人黄向光、郭蕾，原审被告博源公司委托诉讼代理人覃欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回华建公司的全部诉讼请求；2.华建公司承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一审法院仅以（2019）粤01民终11797号案件作为认定事实、裁判的依据，并在此基础上不要求华建公司另行举证，便径行判决，属于认定事实、适用法律错误。（一）根据我国税法的规定，建设工程项目税率合计约3.43%左右，对一个工程项目仅征收一次税。若总承包方对外有分包的，分包部分的营业税由分包单位缴纳，总承包单位无需缴纳。涉案珠江医院项目工程，经审计工程总造价为1159558720.88元，整个工程的税费约3977万元。***已提供华建公司与分包方茂名市电白建筑工程总公司、电白县建筑安装工程公司签订的分包合同、两个分包方开具的分包发票等证据，证明涉案工程存在分包，且分包部分的税费约2400万元已经支付完毕，华建公司无需支付。那么，即使剩余工程项目的税费全部由华建公司支付，其支付的税费最多也就约1577万元，完全不可能达到11797号案件认定的华建公司作为总承包方支付的税款有3031万元。即11797号案对此的认定有误，一审法院不能仅依据11797号案来认定华建公司支付税款的金额。（二）根据《涉税信息查询管理办法》第十条及《涉税信息查询结果告知书》载明，告知书中的涉税信息查询结果不能作为涉税证明使用，亦不能显示实际税费的支付者。在***明确陈述有以自己或委托他人的银行账户为华建公司支付过税款，并可通过调取广州市海珠区税务局的税款支付银行流水记录予以证实的情况下，11797号案仅依据海珠区税务局提供的《涉税信息查询结果告知书》，在没有进一步查实的基础上，认定华建公司为涉案工程实际支付税款3031万元，显然证据不足，该结论不能作为本案认定事实的依据。（三）本案的关键之一是华建公司共为涉案工程支付了多少税款。在华建公司未能提供银行流水的情况下，***一审中已提交了《申请法院调查取证申请书》及《律师调查令申请书》，要求一审法院向海珠区税务局调取相应的银行流水凭证，但一审法院却不予准许。一审法院此举既不符合法律规定，也导致未能查明本案的基本事实，未能保障***的基本调查取证权益。（四）11797号案中发包方珠江医院仅向华建公司支付了工程款，并未包含应退还给***的保证金。而华建公司已支付***的工程款中却包含了保证金，即11797号案将应退还的保证金当做工程款来认定。因此，在计算华建公司向***支付工程款的数额时应扣减该保证金。一审法院遗漏对该事实的查明和认定。

华建公司辩称，（一）一审法院依据已经生效的11797号判决认定华建公司实际支付的税额为30316774.87元事实认定清楚。首先，关于华建公司实际缴纳的税额，在已经生效的判决、海珠税务局出具的涉税信息查询结果告知书、关于协助调查珠江医院新医疗建设工程项目相关涉税情况的复函中都可以证明。其次，关于***所称的税款已由分包公司缴纳完毕、华建公司缴纳数额的问题，在一审庭审过程中，华建公司已经向法庭和***详细阐述了国务院令第136号、第540号，《中华人民共和国营业税暂行条例》的相关内容的变化，根据这两份条例，在2009年1月1日以前，对于分包和转包部分，总承包人仍为扣缴义务人，分包和转包部分的税费仍是总承包人缴纳，所以***在一审中提交的电白县建筑安装公司2009年1月1日前开具的发票是无法抵扣的。最后，根据一审中华建公司提交的珠江医院工程缴纳税费明细表，可以确认一共有八笔名称为珠江医院工程分包的项目并未计算税额，八笔的纳税金额一共是247749000元，正是***上诉状中所述的电白建筑工程总公司分包工程项目的总和，该工程的税款都已经抵扣，不存在任何问题。所以一审法院依据已经生效的11797号判决，认定华建公司实际支付的税额，事实认定清楚，有多项证据相互印证，不存在任何问题。（二）涉税信息查询结果告知书是税务机关依据涉税信息查询管理办法，依法对外提供的信息查询结果，具有法律效力，其内容也是客观真实的。（三）关于保证金的问题。首先，***与华建公司、珠江医院产生了多起关于工程款的诉讼，但***从未提及该保证金的问题，而且***在一、二审中提供的证据，也不能证明其事实上已经缴纳了1亿元保证金，且是向华建公司缴纳，或者说珠江医院已经将该1亿元保证金转入了华建公司的账户。其次，***是涉案工程的实际承包人和施工人，这三份合同协议也是***以华建公司的名义与珠江医院签订的，华建公司对其中的具体细节，***与珠江医院到底是如何履行的其实并不清楚。根据一审中的证据《其他专项审计报告》，珠江医院支付给华建公司的款项并未显示存在保证金，且根据***一审提交的证据15（内容为支付保证金的协议，签订日期为2004年8月24日）、证据16（内容为返还5000万元的保证金签订协议，签订日期为2005年3月）显示，存在着两笔款项，那么应当在签订前后存在转账记录，但是一、二审中***提交的证据都无法证明其主张的事实，所以保证金的支付、返还与否都与华建公司没有任何关联。最后，本案中需要解决的问题是华建公司收到珠江医院支付的款项的金额，以及应当扣除哪些款项。这些内容在11797号生效判决中都已经非常明确，华建公司只需要将收到的珠江医院支付的款项扣除管理费、税费等应当扣除的部分，剩余的再支付给***即可。至于珠江医院是否存在未区分保证金的问题，***在之前已经以实际施工人合同相对方的身份直接起诉珠江医院，即980号案，在该案中***也将这三份合同协议作为证据提供，如果存在该问题，***应该在980号案中提出并解决。综上所述，***在上诉状状中所称的税款保证金的问题，没有任何事实与法律依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回***的上诉，维持原判。

博源公司述称，关于珠江医院所收到的保证金，根据***提交的补充证据，涉案工程最开始是由广东粤鸿泰投资有限公司（以下简称粤鸿泰公司）承接，其于2004年8月16日向珠江医院交付了5000万元的保证金，后***作为实际施工人承接了工程，剩余5000万元保证金由***及***的合作方分四笔汇入珠江医院，其中粤鸿泰公司所缴纳的保证金已于2005年期间由华建公司退还给了粤鸿泰公司，其中2000万元的保证金是由博源公司支付的。

华建公司向一审法院起诉请求：1.***返还华建公司多支付的款项24049314.48元，并以24049314.48元为基数按照中国银行同期贷款利率计算自2013年12月13日起至款项实际清偿之日止的利息；2.博源公司对上述债务承担连带清偿责任；3.***、博源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***曾以珠江医院为被告、以华建公司、邓春平、博源公司为第三人，以建设工程施工合同纠纷为由，于2015年5月14日向一审法院提起诉讼，要求珠江医院向其支付工程款及利息等。一审法院经审理后认定***为涉案工程的实际承包人和施工人，并于2015年12月29日作出（2015）穗海法民二初字第980号民事判决书。该判决书已于2016年1月14日生效。

2016年5月10日，***又以华建公司为被告、以珠江医院、博源公司为第三人，以挂靠经营合同纠纷为由，向一审法院提起诉讼，要求华建公司向其支付工程款42552556.94元及逾期利息（从起诉之日起计至实际清偿工程款本息之日止，以42552556.94元为基数，每日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付），并承担该案诉讼费用。在该案诉讼过程中，一审法院依法委托广东省惠建会计师事务所有限公司对2004年8月24日至2014年12月30日涉案工程华建公司收到珠江医院款项明细、总额，华建公司支付给***工程款明细、总额及华建公司实际支付的税费明细进行了审计。一审法院根据已查明事实，认定：一、《珠江医院新医疗区建设工程施工任务合同书》系***借用博源公司名义与华建公司签订，该合同项下博源公司权利和义务为***享有和承担；二、华建公司应向***支付的款项应以华建公司已收珠江医院支付的工程款扣减***已收华建公司支付的工程款及应承担的费用确定；三、至2014年12月30日珠江医院已向华建公司支付工程款总额为1131438063.15元；四、华建公司已付涉案工程的税费为《其他专项审计报告》记载的2263180元；五、广东省财政厅2005年8月16日划拨珠江医院新医疗区工程款2000万元至华建账户，由***使用的款项为5451217.09元，该款项应在华建公司支付给***的款项中予以扣减；六、***财务区建文于2012年4月16日签署的金额为300万元的《领款单》不应在华建公司已付***款项中予以扣减；七、华建公司应付***款项中的应扣除管理费金额为11595587.21元；八、华建公司应付给***工程款金额=珠江医院已向华建公司支付工程款1131438063.15元-华建公司已付***款项1093575015.55元-税费2263180元-***在省财厅划拨款项中确认已使用的款项5451217.09元-管理费11595587.21元，并据此计算出应支付工程款金额为18553063.30元。一审法院根据已认定事实于2018年12月29日作出（2016）粤0105民初3610号民事判决书，判决如下：一、华建公司在判决生效之日起15日内，支付尚欠的工程款18553063.3元及逾期支付该款的利息（从2016年5月10日起计至华建公司实际付清所欠工程款之日止，以18553063.30元为基数，按中国人民银行制定的同期同类贷款利率的标准计算）给***；二、驳回***的其余诉讼请求。

因华建公司不服该判决，遂向广州市中级人民法院提起上诉。二审法院查明，华建公司在二审期间提交国家税务总局广州市海珠区税务局于2019年4月15日作出《涉税信息查询结果告知书》，该告知书载明华建公司2005年10月至2012年3月向该局缴纳税费合计35362674.99元，其中珠江医院新医疗建设工程项目缴纳税费合计30316774.87元。二审法院认定：一、根据华建公司二审提交的国家税务总局广州市海珠区税务局于2019年4月15日作出《涉税信息查询结果告知书》，可知华建公司在珠江医院新医疗建设项目已缴纳税费30316774.87元，故将华建公司实际支付涉案工程税费的金额认定为30316774.87元。二、广东省财政厅2005年8月16日划拨给珠江医院新医疗区的工程款2000万元系由***控制和使用，应予以扣除，一审法院仅扣减5451217.09元不当，应予以纠正。广州市中级人民法院根据认定事实于2019年12月18日作出（2019）粤01民终11797号民事判决书，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初3610号民事判决；二、驳回***的全部诉讼请求。该案现已生效。华建公司根据该判决书认定金额，主张其向***多支付了24049314.48元的工程款，要求***、博源公司返还，未果，遂于2020年1月2日提起本案诉讼。

另查，因***不服（2019）粤01民终11797号案判决，已于2020年6月10日向广东省高级人民法院申请再审，现处于立案审查阶段。

在本案诉讼过程中，***向一审法院提交了《申请法院调取证据申请书》《律师调查令申请书》及《司法审计申请书》，申请一审法院到海珠税局调取华建公司在2005年12月至2012年3月期间的缴税资料明细及询问相关缴税情况、华建公司于2012年7月前开设的银行账户及于2005年10月至2012年7月的全部银行流水，并申请对华建公司向***支付工程款明细及总额、华建公司实际为该项目支付的税费明细及总额进行审计。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”就本案而言，华建公司提起本案诉讼的依据是广州市中级人民法院作出的（2019）粤01民终11797号民事判决书，该判决现已生效。在***、博源公司未提供相反的证据足以推翻该判决所确认事实的情况下，华建公司无须继续举证证明该判决书已认定的事实。该判决书认定华建公司应向***支付的工程款金额为珠江医院已向华建公司支付的工程款金额扣减华建公司已支付给***的款项、***实际控制和使用的政府拨款金额、华建公司实际支付税费金额及华建公司应收管理费金额后的剩余款项，结合二审判决中确认的各项金额，华建公司应向***支付的工程款金额为-24049314.48元。换言之，华建公司多支付了24049314.48元给***，现华建公司要求***返还该笔款项，有理，一审法院予以支持。***申请调取华建公司缴税资料明细及申请审计的事项已在上述案件中作出认定且相关工程款金额已经审计，在***未提供初步证据推翻该案件已认定事实的情况下，一审法院对***的上述调查取证申请及审计申请均不予准许。关于***申请调取华建公司于2012年7月前开设的银行账户及全部银行流水信息的问题，经审查，***要求调取事项与本案的审理结果不存在关联关系，故对于***的该项申请，一审法院亦不予准许。

关于应付利息问题。***系以华建公司未足额支付工程款进而要求华建公司支付尚欠的工程款为由提起的（2016）粤0105民初3610号案件诉讼，在该案未经判决前，***并不清楚华建公司已向其多支付了工程款及多支付工程款的具体金额，现华建公司要求***从2013年12月13日起按照银行同期贷款利率计付利息，事实依据不足。广州市中级人民法院于2019年12月18日作出二审判决后，***方清楚其多领取了工程款的事实，华建公司于2020年1月2日提起本案诉讼向***主张相关权利，故利息从华建公司提起主张权利之日起计算为宜。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故***应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年1月2日起至款项实际清偿之日止的利息给华建公司。

关于博源公司应否承责的问题。一审法院在（2016）粤0105民初3610号民事判决书中已认定《珠江医院新医疗区建设工程施工任务合同书》系***借用博源公司名义与华建公司签订，该合同项下博源公司权利和义务为***享有和承担，华建公司对此认定未提出异议。一、二审法院在该案件中亦认定系***实际领取款项，故返还款项的义务人应为***。华建公司要求博源公司对涉案债务承担连带清偿责任，无理，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、***在判决生效之日起十日内向华建公司返还工程款24049314.48元，并以24049314.48元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年1月2日起至款项实际清偿之日止的利息给华建公司；二、驳回华建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费205885元（其中受理费200885元、财产保全费5000元），由华建公司负担受理费38838元，***负担诉讼费167047元（其中受理费162047元、财产保全费5000元）。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，***提交以下证据：1.珠江医院收退保证金明细；2.银行进账单（出票人：广州博源装饰有限公司；收款人：第一军医大学第二附属医院）；3.茂名市农村信用合作社电子汇兑贷方补充报单（出票人：黄廷森；收款人：第一军医大学第二附属医院）。证据1到证据3拟共同证明涉案工程最开始由粤鸿泰公司承接，其于2004年8月16日向珠江医院支付5000万元保证金。后，***作为实际施工人承接涉案工程，剩余5000万元保证金由***及其合作方分四笔汇入珠江医院。其中粤鸿泰公司所缴纳的保证金已于2005年期间由华建公司退回给粤鸿泰公司。4.协议书；5.补充协议之一，证据4和证据5拟共同证明华建公司对***向珠江医院支付5000万元保证金是知情的，虽然不能直接证明该5000万元是***的，但是至少证明了保证金不是华建公司的。6.珠江医院收退保证金明细（珠江医院财务部盖章版），拟证明珠江医院财务部盖章确认：2004年8月，珠江医院共分5笔共计从粤鸿泰公司及实际施工人或其关联公司处收取涉案工程保证金共计1亿元整，2005年3-6月期间，珠江医院分4笔将上述保证金全部退至华建公司处。7.工商银行广州天河北支行流水，拟证明2004年8月20日，新辉公司向第一军医大学第二附属医院打入1500万元。8.开户许可证，拟证明证据7中所列银行账号属于广州保年丰贸易有限公司。9.《有限责任公司变更登记申请书》；10.广州保年丰贸易有限公司营业执照。证据9和证据10拟共同证明2012年9月18日，广州新辉投资公司更名为广州保年丰贸易有限公司。11.《证明》；12.《营业执照》；13.《核准变更登记通知书》，证据11到证据13拟共同证明广东省电白县第四建筑工程公司经过历次变更，现名称为广东电白四建工程有限公司，该公司受***的指示，于2004年8月23日代***向第一军医大学第二附属医院付款1150万元，作为珠江医院新医疗区建设工程保证金。该保证金项下引起的全部权利义务均由***本人承担。14.《证明》；15.《营业执照》；16.《核准变更登记通知书》；17.广东永盛建筑工程有限公司法定代表人身份证，证据14到证据17拟共同证明电白县建筑安装公司，现更名为广东永盛建筑工程有限公司，该公司确认《协议书》中确认的5000万元保证金属于***承包珠江医院工程向该医院交付的保证金，由该保证金所产生的权利义务均由***享有或承担，截至证据14出具之日，珠江医院或华建公司从未向广东永盛建筑工程有限公司返还过任何保证金款项。经质证，华建公司意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不认可。对证据2、证据3的形式真实性认可，关联性不认可，该两份证据的主体都不是华建公司，其证明的内容也跟华建公司没有任何关联，华建公司无法确认该两份证据是否真实存在往来。证据中并未显示粤鸿泰公司所缴纳的保证金已于2005年期间由华建公司退还给粤鸿泰公司。对证据4和证据5的真实性、合法性、关联性不认可。华建公司无法核对证据的真实性，首先，证据5的内容是5000万元保证金已经付款给乙方粤鸿泰公司，如果***主张还存在5000万元，应该是跟这份协议是没有关联的。证据4是由丙方电白县建筑安装工程公司支付5000万元给珠江医院，并没有经过华建公司的账户，而且这与证据1无法对应。在证据1中，协议书中的乙方电白县第四建筑工程公司只向珠江医院支付了1150万元。***无法证明这5000万元是其本人的；华建公司已经把5000万元给了协议上的丙方，但是丙方与***是什么关系华建公司不得而知。对证据6的真实性、合法性、关联性不认可，华建公司无法确认该证据上加盖的珠江医院公章的真实性。珠江医院建设工程表面上是由华建公司承包的，实际上挂靠人***及其财务会越过华建公司直接向珠江医院领取款项，这些款项均未进入华建公司的账户，但是在珠江医院备书领款时显示的还是华建公司，这在***之前与珠江医院的诉讼中都可以证明。这也是本案工程款会如此混乱的原因。证据7到证据17均未加盖工商管理部门的印章，故真实性、合法性无法确认，对其关联性亦不认可。该组证据只能证明***与珠江医院之间存在着款项的支付，而相关的款项是否为保证金，与华建公司是否存在关联，均无法证明。***提交的上述证据，充其量只能证明其将所谓的保证金款项支付到了珠江医院的账户，均无法清晰直接的显示有一笔5000万元的保证金进入了华建公司的账户。博源公司意见如下：对***提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***应否向华建公司返还工程款24049314.48元及相应利息。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，已生效的本院（2019）粤01民终11797号民事判决已对华建公司已缴税费30316774.87元及***、华建公司的相关往来作出了认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”该判决认定的相关事实可以作为本案认定事实的依据。其次，***虽然对上述生效判决所认定的事实予以否认，但其并不能提供充分的相反证据予以反驳，且其已就此向广东省高级人民法院申请对本院（2019）粤01民终11797号民事判决进行再审，故本案对此不作认定。再次，关于***主张返还保证金的问题。第一，已生效的本院（2019）粤01民终11797号民事判决并未对保证金作出认定；第二，***也未提出相应的诉讼请求；第三，本案现有证据也不足以证实***有权主张相关保证金。因此，***不能以此拒绝返还工程款。综上，一审法院判令***向华建公司返还工程款24049314.48元及相应利息并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费162047元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　国平平

审判员　　王丽华

二〇二一年五月二十八日

书记员　　陶智斌

张丽珍