中山市金雷制造有限公司、广东省华侨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤2071民初17922号

原告：中山市金雷制造有限公司,住所广东省中山市南朗镇翠亨下沙工业区,统一社会信用代码91442000745532810F。

法定代表人：卢齐荣，执行董事。

委托诉讼代理人：严慕澜，广东中元（中山）律师事务所律师。

被告：广东省华侨建设工程有限公司，住所广州市越秀区沿江中路271号二楼204房，统一社会信用代码914400001903241447。

法定代表人：吴坤南。

原告中山市金雷制造有限公司（以下简称金雷公司）与被告广东省华侨建设工程有限公司（以下简称华侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年5月31日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金雷公司的委托诉讼代理人严慕澜到庭参加诉讼，被告华侨公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金雷公司向本院提出诉讼请求：判令华侨公司向金雷公司赔偿未完成工程造成的损失100万元。诉讼期间，金雷公司于2021年8月16日增诉讼请求为判令解除金雷公司与华侨公司于2005年3月9日签订的《建设工程施工合同》合同终止履行,于2021年11月25日申请撤销关于判令华侨公司向金雷公司赔偿未完成工程造成的损失100万元的诉讼请求。事实与理由：金雷公司与华侨公司于2005年3月9日签订了一份《建设工程施工合同》，金雷公司将位于中山市大象埔地块的建设工程发包给华侨公司，工期为180天，大包干，合同价款为4616500元。因工程质量、竣工验收、工程价款等问题发生争议，金雷公司在2009年2月24日向法院提起诉讼，后华侨公司提起反诉。经审理，法院作出了（2009）中一法张民一初字第240号、（2013）中中法民一终字第360号民事判决。根据生效判决的判项，其中包括华侨公司应在判决生效之日起七天内向金雷公司提供涉案工程竣工验收文件并协助金雷公司办理竣工验收。但是，至今华侨公司未履行生效判决，也没有按《施工合同》的其他约定继续履行承包人的义务。华侨公司作为涉案工程的承包人，在《施工合同》未依法终止的情形下，应当按照合同约定继续履行合同，包括按照《施工合同》向金雷公司交付符合约定的建设工程以及向金雷公司提供涉案工程竣工验收文件并协助金雷公司办理竣工验收手续、承担质量保修责任等。但是华侨公司却未履行以上义务。而且，从执行法院对涉案工程的现场勘查以及公证机关对工程现场现状公证的内容可以证实，目前涉案工程现状仅为框架建筑物，且部分建设存在毁损，远远不符合工程竣工验收标准及交付使用标准。华侨公司不按《施工合同》约定履行义务，未有完成工程及妥善管理工程，未将符合合同约定的工程交付金雷公司，导致金雷公司一直无法正常使用涉案工程，华侨公司的行为已构成严重的违约，造成包括需要另行委托他人完成有关工程而发生的费用等经济损失。该损失华侨公司应向金雷公司赔偿。金雷公司增加诉讼请求的事实与理由：华侨公司作为涉案工程的承包人，应当按照《施工合同》约定履行合同，包括向金雷公司交付符合约定的建设工程以及向金雷公司提供涉案工程竣工验收文件并协助金雷公司办理竣工验手续、承担质量保修责任等。但是，华侨公司至今仍未向金雷公司交付工程，在金雷公司对涉案工程相关的（2009）中一法民一初字第240号、（2013）中中法民一终字第360号判决申请执行以及两次恢复执行后，华侨公司仍未向金雷公司提供涉案工程竣工验收文件以及协助金雷公司办理竣工验收手续。金雷公司就本案起诉至贵院后，法院无法联系到华侨公司，华侨公司不知所踪，法院只能通过公告送达的方式送达有关诉讼文书。华侨公司不履行《施工合同》义务的行为，已严重违约，损害了金雷公司合法权益。为彻底解决与华侨公司的合同纠纷，维护金雷公司自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定及其他相关法律之规定申请增加诉讼请求。

本院认定事实如下：

1.本院另案审理金雷公司与华侨公司互相本反诉一案【案号：（2009）中一法张民一初字第240号】中，金雷公司请求判令：1、华侨公司对次梁开裂等质量问题进行修复；2、华侨公司向金雷公司赔偿因迟延交楼的租金损失（计算标准：2005年12月1日至2011年4月31日止为4941501元，从2011年5月1日起，按923330元/月计算至工程竣工验收之日止）；3、华侨公司返还代支电费149606.04元。华侨公司反诉请求判令：1、金雷公司支付华侨公司工程款1442702.4元；2、金雷公司从收到结算通知之日起至法院判决支付工程款止，按银行利率支付利息，逾期加倍支付罚息。本院在审理该案中查明：

2005年3月9日，金雷公司与华侨公司签订建设工程施工合同一份，主要约定：金雷公司将位于中山市大象埔的厂房（一）、厂房（二）、办公楼发包给华侨公司；开工日期为以实际开工日期，工期为180天；大包干，合同价款为4616500元；通用条款：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加……；承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后七天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；25.2工程师收到承包人报告后七天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效；26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；31.3工程师应在收到变更工程款报告之日14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天后给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内部组织验收，或验收后14天内部提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；32.4工程竣工验收通过，承包人移送竣工验收报告日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；专用条款：23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定；32.1承包人提供符合中山市档案馆要求的竣工图，一式四份；补充条款：1、本合同未包括室内外给排水、室内外配电、玻璃幕墙、围墙、采光棚、玻璃雨棚、道路及大理石工程；2、外墙面暂为玻璃马赛克；3、图纸变更和增加工程项目内容，结算时按实际市场单价进行结算，有报价单的项目按原报价单进行结算；4、工程进度款支付方法①工程预付款由发包商支付进场后第一批钢材款占总价10%；②基础工程进度款按总价15%，主体工程进度款按总价40%，装饰工程进度款按总价15%；③工程进度款每月10日前按各项分部比例进度支付并扣减已付款；④交工验收合格及全部施工资料入档案馆后一个月内再付工程款总造价18%；⑤余款在竣工一年后一个月内付清。

上述合同签订后，金雷公司委托李风华负责跟进涉案工程事宜，并委托中山火炬建设监理有限公司（以下简称监理公司）为涉案工程监理机构。华侨公司于2005年6月1日开始施工。金雷公司从2005年7月11日起至2006年4月8日止多次要求变更厂房（一）、厂房（二）、办公楼的设计，增加工程量。2006年8月28日，华侨公司向金雷公司发出增减工程结算表，载明合共造价为4616500元，土建增加项目造价为461022.2元，土建减少项目造价为275181.22元，增加给排水项目造价为95931.42元，实际造价为4898272.4元。该表已由李风华签收。

金雷公司分别于2005年5月27日支付华侨公司工程进度款40万元、于2005年8月4日支付50万元、于2005年9月13日支付335570元、于2005年10月18日支付30万元、于2005年11月29日支付30万元、于2005年12月1日支付271550元、于2005年12月19日支付328450元、于2006年1月17日支付30万元、于2006年1月18日支付30万元、于2006年1月23日支付20万元、于2006年7月11日支付10万元、于2006年10月20日支付10万元，合计3435570元。

华侨公司、监理公司与设计公司三方对涉案工程各部分进行验收：2005年8月18日，厂房（一）基础工程同意验收；2005年9月28日，厂房（二）、办公楼基础工程同意验收；2006年2月29日，厂房（一）、厂房（二）主体工程同意验收；2006年1月20日，办公楼主体工程同意验收；2006年7月3日，厂房（一）、厂房（二）、办公楼装饰工程同意验收。2006年12月6日，监理公司同意组织竣工验收涉案工程。

该案本院另查，2005年9月至2009年1月期间，涉案工程发生的电费为149606.04元。

该案经本院组织双方验收，中山市南朗镇建设所经过审核双方递交的资料于2010年1月4日作出竣工资料核查意见，认为涉案工程存在以下问题：1、无竣工备案表；2、无监理公司质量评估报告；3、土壤验槽报告无勘察单位签名；4、无地面砂浆强度试件；5、强度超标部分要有回弹检测（厂房1）；6、不见排水管道检测、室内环境检测。经双方核实，缺少的文件为排水管检测报告和工程图纸，其中排水管检测报告应由华侨公司负责提供，工程图纸应由金雷公司提供，但至本案庭审结算双方均未提供。

该案庭审中，华侨公司向本院申请对涉案工程的增减工程量的评估，并于2012年10月31日撤回申请。金雷公司向本院申请对涉案工程的减少工程量进行评估，并于2011年8月18日撤回申请。另外，金雷公司明确表明无需对涉案工程进行质量鉴定。根据金雷公司的申请，本院委托广东国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司对涉案厂房2005年12月1日至2011年4月1日期间的房地产客观租金进行估价，该公司于2011年6月21日作出报告书，认定该期间房地产客观租金合共为4941501元。

该案本院判决如下：一、华侨公司应于本判决生效之日起七天内向金雷公司赔偿损失2449136.2元及返还电费垫付款149606.04元，合计2598742.24元；二、华侨公司应于本判决生效之日起七天内向金雷公司提供涉案工程竣工验收文件（详见附表,略），并协助金雷公司办理竣工验收；三、驳回金雷公司的其它诉讼请求；四、金雷公司应于本判决生效之日起七天内向反诉华侨公司支付工程进度款483047.92元及利息（从2006年8月29日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至本判决指定的履行之日止）。

金雷公司、华侨公司均不服判决，上诉于中山市中级人民法院。中山市中级人民法院经审理后于2014年7月7日作出（2013）中中法民一终字第360号民事判决，判决：一、维持本院（2009）中一法张民一初字第240号民事判决第二项；二、撤销本院（2009）中一法张民一初字第240号民事判决第一、三项；变更本院（2009）中一法张民一初字第240号民事判决第四项为：金雷公司于本判决生效之日起七日内向华侨公司支付工程进度款356985.99元及利息（略）。金雷公司于涉案工程验收合格及全部施工资料入档案馆后一个月内向华侨公司支付工程款881689.03元。金雷公司于涉案工程竣工一年后向华侨公司支付工程款97965.45元；四、华侨公司于本判决生效之日起七日内向金雷公司赔偿迟延交楼租金损失645160元。并驳回金雷公司、华侨公司的其他本反诉请求。

2.2015年1月7日，本院以（2015）中一法执字第1570号案立案受理金雷公司关于申请执行本院（2009）中一法张民一初字第240号民事判决、中山市中级人民法院（2013）中中法民一终字第360号民事判决，要求华侨公司履行提供涉案工程竣工验收文件（详见判决附表），并协助其办理竣工验收、赔偿迟延交楼租金损失645160元的义务。

3.2015年11月13日，本院作出（2015）中一法执字第1570-2号执行裁定书,述明因华侨公司住所地及财产所在地均在广州市越秀区，本院依法委托广州市越秀区人民法院代为执行，但该院未有立案记录及执行结果回复。本院到华侨公司住所地查看，发现其已搬离判决书上的住所地，现暂不知其去向。本院依职权在金融机构、中山市辖区的工商行政管理局、市国土资源局、市公安交警车管所等部门对华侨公司的财产状况进行调查，暂未发现华侨公司其他可供执行的财产及其去向。经征询金雷公司的意见，其同意本案终结本次执行程序。并裁定终结（2015）中一法执字第1570号案本次执行程序。

4.2017年3月21日，本院根据金雷公司的申请以（2017）粤2071执恢610号案恢复对上述执行案件的执行。后于2018年4月9日作出（2017）粤2071执恢610号之一执行裁定书，述明本院依职权向中山市公安交通警察支队车辆管理所、国土资源局、工商行政管理局及各大商业银行等单位查询，未发现华侨公司有财产可供执行。本院已依法将华侨公司纳入失信被告人名单，上述情况已告知金雷公司。同时，华侨公司申请执行金雷公司建设工程合同纠纷一案【（2016）粤2071执6449号】与本案已合并处理，目前两案双方正在协商和解。并裁定：本院（2017）粤2071执恢610号案终结本次执行程序。

5.2019年6月11日，本院根据金雷公司的申请，本院以（2019）粤2071执恢954号案恢复执行上述案件。并于2020年11月30日作出（2019）粤2071执恢954号之一执行裁定书，述明，本院向华侨公司发出执行通知书，责令其在限期内履行生效法律文书确定的义务，但其至今未履行。经联查，未发现华侨公司有财产可供执行；经调查，未发现华侨公司下落，暂无法督促华侨公司提供涉案工程竣工验收文件，并要求其协助金雷公司办理竣工验收等工作;经前往位于中山市大象埔的涉案建设工程进行观场勘查，发现该涉案工程已停工,处于长期荒废状态，现场除了存在三栋建筑物的框架外,发现该工程现场无人施工、无人值守管理,未平整硬化地面，建筑物均未安装门和窗、外墙未做处理、厕所未完工，发现建筑物墙面存在脱落、屋顶梁发现开裂、房顶隔热层开裂起鼓等情况，因此暂无法确认该涉案工程，具备办理竣工验收的条件。已告知金雷公司上述执行情况，金雷公司亦无法提供华侨公司下落以及提供其他可供执行的财产线索。本院（2019）粤2071执恢954号案终结本次执行程序。

6.2021年4月26日，本院向金雷公司、华侨公司作出（2021）粤2071执恢1066号结案通知书，述明：关于华侨公司与金雷公司建设工程合同纠纷一案[现恢复执行案号为：(2021)粤2071执恢1066号；原执行案号为(2016)粤2071执6449号]，华侨公司要求金雷公司按(2009)中一法张民一初字第240号、(2013)中中法民一终字第360号民事判决履行义务。执行过程中，金雷公司向本院提出申请，请求本案与(2017)粤2071执恢610号案并案执行，双方互为债权债务金钱给付权利义务人，经审查，两案抵消后，本案债权全部实现，本案以执行完毕结案方式结案。现本院已解除对被执行人的限制高消费的措施。根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条规定，特此通知。

7.2005年5月12日,中山市建设局核发编号为市局442000200505120154ＺＸ的《建筑工程施工许可证》，述明：根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。本工程建设单位为金雷公司，工程名称为中山市金雷制造有限公司厂房、办公楼，建设地址为中山市大象埔，建设规模9233平方米，合同价格461.65万元，设计单位为中山市第二建筑设计有限公司，施工单位为华侨公司，监理单位为中山火炬建设监理有限公司，合同开工日期2005年4月15日，合同竣工日期为2005年10月15日。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

金雷公司与华侨公司在平等自愿的基础上于2005年3月9日签订本案施工合同，系其真实的意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当恪守履行。在履行上述合同过程中，金雷公司、华侨公司发生争议，并通过诉讼形式互相向对方主张权利。就该争议，本院以（2009）中一法张民一初字第240号案进行一审审理、中山市中级人民法院以（2013）中中法民一终字第360号案进行二审审理，并由中山市中级人民法院于2014年7月7日作出终审判决。根据上述一审二审判决，金雷公司、华侨公司已就本案工程进行了结算，应视双方通过诉讼形式已实际解除了本案合同。因此，本案确认金雷公司、华侨公司的本案施工合同已于2014年7月7日解除。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

确认原告中山市金雷制造有限公司与被告广东省华侨建设工程有限公司于2005年3月9日签订的《建设工程施工合同》于2014年7月7日解除并终止履行。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43732元（原告中山市金雷制造有限公司已预交51115元，由本院退回），由被告广东省华侨建设工程有限公司负担并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　叶迟玖

人民陪审员　　雷志成

人民陪审员　　周彩梅

二〇二一年十二月十三日

书　记　员　　张梦如

高丽冰