某某、广东省华侨建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终1108号

上诉人（原审原告）：***（曾用名梁荣），男，1947年3月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：邹友丽，广东百科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡林立，广东百科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省华侨建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路271号二楼204房。

法定代表人：吴坤南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡秋雄，该公司员工。

原审第三人：中国兵工物资广州供应公司，住所地广东省广州市越秀区犀牛路28号新雅招待所三楼。

法定代表人：何锡。

上诉人***因与被上诉人广东省华侨建设工程有限公司（以下简称华侨建设公司）及原审第三人中国兵工物资广州供应公司（以下简称兵工广州公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邹友丽、被上诉人华侨建设公司的委托诉讼代理人胡秋雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持***一审全部诉请。事实与理由：（一）***一直不清楚华侨建设公司是否已收到兵工广州公司验收款和质保金，且华侨建设公司也拒绝告知，故***主张本案的诉请没有超过诉讼时效。广州市仲裁委于1999年6月9日作出（99）穗仲调字19号的《调解书》后，根据《收支款情况表》，***只清楚兵工广州公司于1999年6月支付工程款902931元，加上1997年7月收取的405000元，合计1307931元工程款已付给***，华侨建设公司也确认已收到该些工程款项，故***仅能就1307931元工程款于2012年起诉要求华侨建设公司支付。生效的（2012）穗中法民五终字第2624号《民事判决书》查明所有的工程款均通过华侨建设公司收取，对于《调解书》中列明的136733元质保金和验收款123128元兵工广州公司是否支付，***既是毫不知情，也是无从得知，更是无法掌握这些情况，华侨建设公司作为被挂靠方和收款方，理应及时向***汇报和沟通该些情况。因华侨建设公司一直没有告知收款情况，故***现在起诉华侨建设公司怠于履行义务，要求承担违约责任没有超过诉讼时效。（二）所有与兵工广州公司有关的材料均掌握在华侨建设公司手上，且在（2018）粤0104民初26003号案***才明确不具备起诉兵工广州公司的主体资格，因此，诉讼时效最早应从该案的生效判决即2019年1月起算，故本案没有超过诉讼时效。从生效的（99）穗仲调字19号的《调解书》、（2012）穗中法民五终字第2624号《民事判决书》及（2018）粤0104民初26003号案得知，所有与兵工广州公司有关的资料均由华侨建设公司掌控，并且（2018）粤0104民初26003号《民事判决书》也判决因***并非合同的相对人，没有权利起诉要求兵工广州公司支付工程款。此时，***才明确权利被侵害，因此诉讼时效也应从这个时间起算，根据民法总则关于诉讼时效的规定，***于2019年8月21日起诉华侨建设公司没有超过诉讼时效。（三）经由本案一审法院调取（1999）东法执字第1860号执行案件材料证实兵工广州公司在执行案中自认已入住之事宜，根据相关法律规定，发包人擅自使用建设工程的视为验收合格，即兵工广州公司支付验收款和质保金的条件已成就，但华侨建设公司不告知***该等事实，已构成违约，应承担违约责任，赔偿***损失。根据一审法院调取的（1999）东法执字第1860号执行案谈话笔录得知，兵工广州公司在笔录中承认仲裁阶段已有10多户入住，调解后又有住户继续入住，该笔录有兵工广州公司和华侨建设公司的签名。也就是说，华侨建设公司这时已明知建设工程兵工广州公司已擅自使用，即136733元质保金和验收款123128元的付款条件已成就，但却不告知***相关情况，并且至今未向兵工广州公司主张验收款和质保金，导致***至今仍无法追回该些工程款，华侨建设公司的该行为已构成违约。3.双方对华侨建设公司履行义务的期限没有约定，故应从***要求履行义务之日起算。在（2012）穗中法民五终字第2624号案中，***仅是针对华侨建设公司已确定收取的建设工程兵工广州公司工程款进行主张，华侨建设公司对本案争议款项并未表示拒绝履行。因此，本案诉讼时效应从***主张本案款项之日起计算。综上，本案的诉讼时效未过，华侨建设公司怠于履行义务的行为已构成违约，应承担违约责任，赔偿损失。

华侨建设公司辩称，（一）在（99）穗仲调字第19号案件中，***作为华侨建设公司的委托代理人参与了该案件的仲裁和调解，完全清楚调解书协议中关于涉案工程质保金和验收款的付款条件，在本案一审中，***也承认其负责履行维修返工义务，事实上，***作为涉案工程项目的实际施工人，后续的维修返工均是由***代表华侨建设公司与兵工广州公司进行协商处理，最后因兵工广州公司已实际使用涉案工程，兵工广州公司员工已入住、不予配合而未完成维修返工。因此，***实际上非常清楚因维修返工问题一直未能完成，兵工广州公司并没有按照仲裁调解协议约定向华侨建设公司支付质保金和验收款259861元。***上诉称“其一直不清楚华侨建设公司是否已收到兵工广州公司支付的验收款和质保金，也不清楚兵工广州公司已实际使用涉案工程”纯属是歪曲事实。且，即使***不清楚兵工广州公司是否已支付款项，也不影响其向华侨建设公司主张权利，如***认为华侨建设公司怠于向兵工广州公司主张工程尾款或违约未向其支付工程尾款，其在2000年起即可向华侨建设公司主张相关权利，但是，***一直未向华侨建设公司提出该主张。（二）2011年12月27日，***起诉华侨建设公司要求结算工程款，即（2012）穗中法民五终字第2624号案，距离广州仲裁委员会于1999年6月9日作出（99）穗仲调字第19号调解书已经时隔12年之久，且从本案一审华侨建设公司提交的证据、***的陈述以及其作为实际施工人负责涉案工程维修返工的协商处理过程可知，***在2011年12月27日起诉华侨建设公司前已非常清楚涉案工程因未能完成维修返工、兵工广州公司拒绝支付质保金和验收款且已实际使用涉案工程的事实，而（2012）穗中法民五终字第2624号案中，华侨建设公司也明确主张已多付***工程款，无拖欠***工程款，该案的判决实际上也是华侨建设公司与***就涉案工程的最终结算，因此，现本案***的起诉既违反了“一事不再理”的原则，也已超过诉讼时效，不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

兵工广州公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.华侨建设公司向***支付259861元；2.华侨建设公司承担本案受理费。

一审法院认定事实：1996年3月9日，华侨建设公司（承包单位、乙方）与兵工广州公司（发包单位、甲方）签订《广州市建筑安装工程承发包专用合同》，约定乙方承包甲方位于广州市天河区东圃黄村三幢九层住宅楼的员工宿舍进行施工及装修，1996年3月10日开工，1997年2月10日竣工；乙方包工包料，承包费按每平方建筑面积800元计，超出图纸部分按二类标准结算；第一幢工程造价概算为5500000元（按实际平方数计算）；工程没有预付款，第一幢第四层封面后付总工程款40%，九层封顶后再付30%，余下30%待验收合格结算后1个月内全部付清，第二、三幢均与第一幢相同进度和规定付款；发生纠纷双方协商不成时可向经济合同仲裁委员会申诉。***作为华侨建设公司的签约代表以其曾用名“梁荣”在该合同上签名。

1998年12月14日，广州仲裁委员会受理华侨建设公司提出的与兵工广州公司建筑工程合同纠纷一案的仲裁申请。***作为华侨建设公司的委托代理人之一参加仲裁庭开庭。1999年6月9日，广州仲裁委员会作出（99）穗仲调字第19号调解书，载明该委员会主持调解，双方当事人确认工程总造价为4757792元，兵工广州公司尚欠华侨建设公司1362792元，在调解的情况下，华侨建设公司减收200000元，兵工广州公司仍应支付华侨建设公司工程款1162792元；双方自愿达成如下调解协议：一、兵工广州公司应支付华侨建设公司工程款1162792元，其中136733元作为工程质量保修金，待工程验收后一年期限届满后十日内将余款支付给华侨建设公司，902931元在签收调解书之日支付，123128元在工程正式验收后十日内支付；二、华侨建设公司于签收调解书之日开具已收工程款3847931元的发票（包括上述902931元）给兵工广州公司；三、未完工及应返工的工程由华侨建设公司负责，完工报请有关部门验收的手续由兵工广州公司负责；四、华侨建设公司在签收调解书后二十日内完成未完工及应返工的工程，并于完工后五日内向兵工广州公司提交竣工验收报告和有关资料，兵工广州公司在收到竣工验收报告后十日内组织验收，工程验收后十日内向华侨建设公司支付上述123128元，华侨建设公司同时将全部竣工工程交付给兵工广州公司并于收到上述款项后五日内全部撤离施工场地；五、任何一方不执行调解协议视为违约，违约一方应赔偿守约方违约金475779.2元。1999年7月13日，兵工广州公司向华侨建设公司发出《关于请求履行调解书协议的函》，称华侨建设公司应于同年6月30日前完成未完工及应返工的工程，但至该日应返工工程一部分仍未完成，宿舍水泵坏了急待返修；同年7月13日才收到华侨建设公司提供的工程竣工验收报告，尚欠缺施工资料，前一天其黄副总经理与梁荣通电话决定于7月13日下午到东圃镇质监站共同研究有关工程验收事宜，但梁荣推说没空；其要求华侨建设公司抓紧时间共同完成此项工作。兵工广州公司制作《黄村员工宿舍仍未返工工程项目》清单。华侨建设公司1999年7月20日复函称，其已在同年6月27日前完成工地收尾工作，并在次日上午由梁荣亲自送工地竣工报告书一份到兵工广州公司，兵工广州公司工作人员不予签收，其在同年6月29日邮寄验收报告；施工资料早已备好，同年7月10日早上派梁荣把两份施工资料送到东圃质监站，并于7月12日与兵工广州公司黄副总经理联系验收一事，黄提出要梁荣结账；兵工广州公司提出水泵坏了急待返修，因水泵不是其安装，应找原安装单位；兵工广州公司早已将206等房卖给他人并改造装修且入住很久，要求返工不合理。随函附有华侨建设公司制作的《单位工程竣工验收证明书》，有***作为交验人、参加评定人员署名。1999年8月12日，华侨建设公司向兵工广州公司发出落款为“省华建公司九分公司”并署名“梁荣”的函件，称根据兵工广州公司意见和梁荣要求，提出对外墙存在的问题检查返工，对不合格部位铲除重新贴外墙砖，施工期间为确保质量和安全生产，原入住的住户要全部撤离施工现场；如兵工广州公司按该方案有所困难，“根据你司黄副总经理提及的意见和梁荣的要求，他自动提出在工程款项中扣除贰万伍仟元作部分不合格的赔偿费”。同年8月24日，兵工广州公司向华侨建设公司发出《通知》，称华侨建设公司属下第九分公司梁荣承建的涉案工程，同年7月30日梁荣等会同各有关部门与质监站进行检查验收，各部门一致认为外墙存在严重质量问题，条砖色差明显且大部分出现蜘蛛网裂缝，确定为不合格；经质监部门与梁荣和兵工广州公司当日共同协商决定将外墙全部条砖拆除并重新铺贴，但未见华侨建设公司返工；梁荣在同年8月15日送达黄副总经理的公函中提出的扣除2.5万元作为不合格项目的补偿费距返工费用太远，无法接受梁荣的提议，要求华侨建设公司务必在同年9月15日返工至合格并通过验收，否则将向法院申请执行仲裁调解约定。1999年10月26日，东圃质监站向兵工广州公司发出验收情况报告，载明同年7月30日会同华侨建设公司第九分公司负责人梁荣、兵工物资广州公司黄副总经理等人对涉案工程进行竣工验收，结果存在外墙条砖普遍有龟裂且色差较大；水管龟裂、渗漏、堵塞地方较多；阳台花槽无未按设计建造，无排水管；厕所和厨房积水，下水管渗漏；厕所没有安装承水弯头，污水反冲严重，以及存在上述质量问题的具体房号，暂定为不合格工程，要求施工单位在二十天内返工整改重新验收，但未见施工单位积极行动。

1999年11月1日，兵工广州公司向原广州市东山区人民法院（已并于一审法院）提交《申请执行书》，以华侨建设公司未按上述仲裁调解书第四条规定于签收调解书后二十日内完成未完成工程及应返工工程，经验收质量不合格为由，申请强制执行华侨建设公司赔偿违约金475779.2元。该案立为（1999）东法执字第1860号执行案。1999年11月16日，华侨建设公司向一审法院提交《执行异议申请书》，称已按期履行未完成及应返工的工作，是兵工广州公司未履行报请和组织工程验收、支付第二次工程款等义务；华侨建设公司没有拿到政府有关部门对建设单位的法定手续，工程实际也不能验收；建设项目是农村宅基地，兵工广州公司当成其单位职工宿舍建设并上市出售，工程是违法建设、施工，不能竣工验收的责任为该公司。在一审法院1999年11月15日谈话笔录中，兵工广州公司和华侨建设公司的代理人各自按上述材料内容阐述意见，兵工广州公司表示仲裁阶段已有10多户入住，调解后由于对方没有履行义务又有住户继续入住；须对方提供维修方案再决定是否为便于维修撤出住户。一审法院要求华侨建设公司定出维修方案。华侨建设公司作出《关于中国兵工物资广州供应公司黄村公司员工宿舍工程的修缮方案》，要求兵工广州公司（甲方）提供合法建设、施工资料供其补办施工手续；甲方私自安排入住人员必须清离入住的房间，房间被改动的甲方按原施工图纸要求恢复原状，甲方在1999年底前落实上述措施的，其再按合同要求在2000年3月底保质施工完毕交付甲方使用。在一审法院2000年6月12日谈话笔录中，兵工广州公司代理人表示可以提供报建审核书给一审法院，但华侨建设公司无派人入场维修，否则其可以清退入住人员；因收集组织材料需要时间，期间要求对该案暂缓执行，待其有证据提供证明对方违约后，由法院恢复对案件的执行。2000年6月20日，一审法院作出（1999）东法执字第1860号民事裁定书，以申请人兵工广州公司表示该案暂缓执行为由，裁定广州仲裁委员会（99）穗仲调字第19号调解书中止执行。

2011年12月27日，一审法院受理***诉华侨建设公司工程款纠纷一案。***在该案中主张其承建上述涉案工程，华侨建设公司已向兵工广州公司收取打桩款405000元和上述调解书确定的工程款902931元共1307931元，减去华侨建设公司已付给其的工程款及代其支付的款项639795.90元，减去华侨建设公司通过法院执行付给第三方债权人的164199元，诉请要求华侨建设公司支付工程款503936.90元。华侨建设公司在该案中确认已向兵工广州公司收取1307931元，辩称扣除***实际已领取的918663.90元、***应向其支付的355882.85元（以工程造价4757792元计付2%管理费，2%所得税2%，3.48%营业税）、其为***代垫的法院执行款364200元，其已多付工程款，无拖欠工程款，且***起诉已过诉讼时效。2012年5月28日，一审法院对该案作出（2012）穗越法民二初字第128号民事判决书认定，***以缴纳管理费的方式挂靠华侨建设公司，并以该公司九分公司的名义与兵工广州公司签订上述合同，所有工程款的收入通过华侨建设公司进行。广州仲裁委员会出具上述（99）穗仲调字第19号调解书，其中确定调解书签订后当日兵工广州公司应付华侨建设公司902931元。广州铁路运输法院2002年6月12日作出（2002）广铁法执字第10号民事裁定书载明该院依法扣留***在华侨建设公司的工程款收入；1999年6月后兵工公司将拖欠的工程款902900元全部付给了华侨建设公司，理应用于偿还***在该项工程中所欠的债务，华侨建设公司收到这笔工程款后于1999年9月付给该案申请人张志荣200000元，其余用于支付其它，裁定华侨建设公司对其擅自处分被依法扣留的财产的数额内向张志荣承担清偿责任；***和另一被执行人欠张志荣货款合计664894元，已付330000元，尚欠334894元。一审法院认定华侨建设公司已向兵工广州公司收取工程款1307931元，***已向华侨建设公司领取工程款728663.90元；华侨建设公司已按广州铁路运输法院上述民事裁定书为***垫付执行款364200元；九分公司负责人根据华侨建设公司的意见签字确认免收工程管理费属于职务行为，华侨建设公司应对此承担民事责任；所得税及营业税属于国家依法向企业及公民征收的税费，华侨建设公司既不能证明双方就该税费的缴纳进行过约定，亦无提交相关证据证明其为该工程缴纳该费用的事实，要求按2%所得税、3.48%营业税扣除工程款没有事实依据，故以1307931元-728663.90元-364200元=215067.10元，判决华侨建设公司向***支付工程款215067.10元及利息，驳回***其他诉讼请求。2013年4月12日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民五终字第2624号民事判决书，终审判决驳回华侨建设公司上诉，维持原判。

2018年7月3日，一审法院受理***诉兵工广州公司建设工程合同纠纷一案，华侨建设公司被列为第三人。***诉称其申请强制执行上述（2012）穗越法民二初字第128号民事判决，一审法院立为（2013）穗越法执字第4848号执行案，款项尚未全部追回；其发现兵工广州公司在未经工程验收的情况下，已擅自使用工程建筑楼房，其要求华侨建设公司行使合同权利起诉兵工广州公司，但华侨建设公司怠于诉讼。故其起诉要求兵工广州公司给付工程质保金136733元、工程款123128元及利息。兵工广州公司未应诉答辩，华侨建设公司无到庭陈述意见答辩。经一审法院询问，***表示与兵工广州公司之间没有合同关系，是兵工广州公司与华侨建设公司之间存在合同关系。一审法院2018年12月12日作出（2018）粤0104民初26003号民事判决书，确认（2012）穗越法民二初字第128号民事判决中已认定事实，认为***系挂靠华侨建设公司，与兵工广州公司之间并不存在直接的合同关系，以建设工程合同纠纷为由起诉要求兵工广州公司支付工程款依据不足，判决驳回***的全部诉讼请求。***未上诉，该判决已发生法律效力。

2019年9月5日，***提起本案诉讼。在本案法庭审理过程中，***对上述在一审法院（1999）东法执字第1860号卷宗中留存的、向兵工广州公司发出的1999年8月12日落款为“省华建公司九分公司”并署名“梁荣”的函件，表示不是其亲笔所签，不知道也从未提出函件上载明的从工程余款中扣减25000元补偿金的方案。

一审法院认为，本案的争议焦点是华侨建设公司是否应当承担违约责任及***的主张是否超过诉讼时效问题。

已发生法律效力的裁判文书认定了华侨建设公司与***系挂靠关系，案涉工程款款项系由华侨建设公司向兵工广州公司收取再支付给***。1999年6月9日（99）穗仲调字第19号调解书条款中订明，136733元系作为工程质量保修金，待工程验收后一年期限届满后十日内支付；华侨建设公司在签收调解书后二十日内完成未完工及应返工的工程，并于完工后五日内向兵工广州公司提交竣工验收报告和有关资料，兵工广州公司在收到竣工验收报告后十日内组织验收，工程验收后十日内向华侨建设公司支付123128元。***作为华侨建设公司的委托代理人参加仲裁庭开庭和调解，明确知晓上述付款条件，亦承认其负责履行维修返工义务，表示因兵工广州公司的人员已入住、不予配合而未完成上述工作。故***在2000年以前已经明确知道因未维修的返工，兵工广州公司没有按照仲裁调解协议约定支付上述工程尾款259861元。***若认为华侨建设公司违约未支付工程尾款，则其在2000年起即可要求华侨建设公司履行债务。***2011年12月27日第一次向一审法院起诉华侨建设公司，要求华侨建设公司将已向兵工广州公司收取打桩款405000元和上述调解书确定的工程款902931元减去已付部分，向其支付工程款503936.90元。华侨建设公司在该案中明确抗辩称其已多付***工程款，无拖欠***工程款，且***起诉已过诉讼时效。一审法院于2012年5月28日对该案作出（2012）穗越法民二初字第128号民事判决书，查证认定了广州仲裁委员会出具上述（99）穗仲调字第19号调解书的内容。广州市中级人民法院于2013年4月12日对该案作出（2012）穗中法民五终字第2624号民事判决书，终审判决支持***部分诉请。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”华侨建设公司既已在该案诉讼中向***明确表示不履行义务，***认为华侨建设公司继续负有支付工程尾款259861元义务的，其向人民法院要求保护债权的诉讼时效期间应从2013年4月13日起计算。该诉讼时效期间适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定为二年。***至提起本案诉讼前，没有再向华侨建设公司主张上述债权，该诉讼时效期间不存在中止、中断重新计算的情形，已在2015年4月13日届满。梁逎荣的起诉已过二年的诉讼时效期间，依法不予保护，应予驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5198元由***负担。

经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***提起本案诉讼是否已过法定的诉讼时效期间？就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

本案中，根据广州仲裁委员会于1999年6月9日作出的（99）穗仲调字第19号调解书，华侨建设公司在完成未完工及应返工的工程、经竣工验收等后，对兵工广州公司享有涉案工程尾款259861元的债权。***以华侨建设公司的委托代理人的身份参与仲裁案的开庭和调解，理应知悉上述19号调解书所涉相关工程款的付款条件、付款期限，其亦承认相关维修返工义务由其负责、且因兵工广州公司的人员已入住、不予配合而未能完成上述工作。结合兵工广州公司于1999年11月1日就上述19号调解书申请执行，以华侨建设公司未完成工程及应返工工程为由，申请强制执行华侨建设公司赔偿违约金等情况，可以确定，***在2000年以前、最迟至仲裁调解书的申请执行期限届满之时，即已知道因就维修返工事项存在争议，兵工广州公司未按照上述仲裁调解书支付涉案款项，且华侨建设公司未循执行程序向兵工广州公司追究责任，***此时应知道或应当知道华侨建设公司未及时行使权利给其造成了侵害。而且，根据生效的（2012）穗越法民二初字第128号民事判决书，华侨建设公司在该案中明确抗辩超额支付工程款，其中应已包含拒绝支付涉案工程尾款的意思表示。之后，至***提起本案诉讼已近十年，并无证据显示在上述期间内，***曾向华侨建设公司主张过上述债权，该诉讼时效期间亦未发生中止、中断、重新计算的情形，因此，***的起诉已过法定的两年诉讼时效期间，其关于华侨建设公司怠于向兵工广州公司追偿工程款构成违约，应向赔偿相应损失等主张，依法已丧失胜诉权，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5198元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　国平平

审判员　　汤　瑞

审判员　　王丽华

二〇二一年七月八日

书记员　　黎杏玲

任永乐