***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)辽07民终397号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月11日出生，汉族，农民，住凌海市。

委托诉讼代理人：刘彬，辽宁名崛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月14日出生，汉族，个体，住凌海市。

被上诉人（原审被告）：凌海花园建筑工程有限责任公司，住所地凌海市人民路13号九华山二号A区商场。

法定代表人：王强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李凤颖，辽宁律策律师事务所律师。

原审第三人：时宝石，男，1964年12月25日出生，汉族，职员，住锦州市。

上诉人***因与被上诉人***、凌海花园建筑工程有限责任公司，原审第三人时宝石提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2021）辽0781民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求人民法院依法支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担全部的事实费用。事实与理由：原审认定事实错误、适用法律错误。一、认定事实错误。1、上诉人并非触三项电导致受伤，而是触碰铁架导致，钢丝绳并没有接触到三相电。2、上诉人在正常的工作中已经尽到了注意义务，其触电受伤并没有任何过错。3、上诉人从事的是外墙保温工作，无论是酷暑还是严冬，也无论是大江南北，只要上诉人愿意，其每天都能够工作，上诉人并非仅仅给被上诉人一人工作。4、本案被上诉人在原审中已经明确上诉人每天的工资为230元，不以每天230元为依据计算上诉人的误工费完全系滥用自由裁量权的情况。5、上诉人触电导致受伤，其受伤情况被鉴定为十级伤残，面部、躯干及四肢瘢痕无论是哪个季节都承受着巨大的痛苦，尤其夏天汗液在受伤部位并不能排出体外，该情况会伴随上诉人一生。二、适用法律错误。1、如果不适用《民法典》，上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，雇员在雇佣活动过程中受伤，除故意重大过失外，雇主应承担全部责任，而并非原审法院认定的劳务关系。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院无视上诉人伤残情况，而简单认定误工期为30天的做法明显违反法律的规定。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，故上诉至中级人民法院，请法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。

***、凌海花园建筑工程有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计189280.86元；2、由被告承担全部的诉讼费用。

一审法院审理查明：2020年8月，原告***经被告***雇佣为凌海市双羊镇村部的外墙保温工程从事吊工工作，每日劳务费230元。8月16日，原告在双羊村部房顶从事施工工作，在其向下放钢丝绳的过程中，钢丝绳触碰到距离一米远的高压线，致使村部房顶的铁架子连电。原告随即松开钢丝绳，但腿部触碰到铁架子，导致原告触电受伤。原告被送至凌海市人民医院诊断，随后转至中国人民解放军第九六八医院住院治疗，诊断为：前躯干及右大腿电击伤，颜面部及周身多处电弧光烧伤。住院治疗130天，一级护理8天，二级护理122天，花费医药费170491.69元。出院诊断书记载：建议休息一个月后复查。被告***为原告***垫付费用175000元。后双方因赔偿数额产生争议，故原告提起诉讼。

在诉讼过程中，根据原告申请，法院依法委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2021年6月29日，该所作出鉴定结论为：被鉴定人***颜面部遗留色素改变情况符合十级伤残，其躯干及四肢遗留瘢痕情况符合十级伤残。

原告因本事故造成经济损失为：医药费170491.69元、住院伙食补助费6500元（50元/天×130天）、误工费17699.07元（40376元/年÷365天×160天），护理费20473.53元[54151元/年÷365天×（122天+8天×2人）]，伤残赔偿金88827.2元（40376元/年×20年×11%）、精神抚慰金5000元、交通费2600元（130天×20元/天），鉴定费5250元，合计为316841.49元。

一审另查明，凌海市双羊镇村部外墙保温工程系被告凌海花园建筑工程有限责任公司发包给被告***，施工面积约1000平方米，工程款为18元/平方米，双方未签订书面合同。被告凌海花园建筑工程有限责任公司具备施工资质，被告***不具备施工资质。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案原告***在从事施工活动中，距离高压电线仅一米远的距离，其在投放钢丝绳时应当预见存在危险性，其作为一名成年人未尽到安全注意义务，导致铁架连电、个人受伤，对损害的发生存在过错，应当自行承担部分责任，结合本案事实，依法确认原告承担20%的过错责任。被告***作为劳务接受的一方，没有相应的施工资质而召集原告等人进行施工，施工过程中又疏于监管，对原告的损害存在过错，应承担80%责任。外墙保温工程属于建筑施工工程，需要相应资质，被告凌海花园建筑工程有限责任公司在发包过程中没有审查***的资质和施工条件，没有尽到必要的审查义务，依法对***的损失承担连带赔偿责任。对于原告主张的各项损失：1、医药费以医疗机构出具的医药费票据为准；2、误工费，虽然原告经被告雇佣时每日的劳务费为230元，但原告的工期不固定，不能认定原告每日的收入均为230元，本院依法按照2021年辽宁省全体居民可支配收入40376元/年标准计算；误工时间以医疗机构出具的诊断书建议休息时间30天为准；3、护理费按照2021年辽宁省居民服务业在岗职工平均工资54151元/年标准计算；4、伤残赔偿金按照2021年辽宁省全体居民可支配收入40376元/年标准计算；5、原告因伤致残，精神上受到了一定的痛苦，其主张精神抚慰金于法有据，本院确定给付5000元为宜，超出部分不予支持；6、对于原告主张的伙食补助费、鉴定费，均符合法律规定，本院予以支持；7、原告主张的复印费未提交证据，本院不予支持。综上，原告的经济损失为316841.49元，被告***应予赔偿253473.19元，扣除其已经垫付的175000元，***还应支付赔偿款78473.19元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告***自本判决生效起十日内支付原告***赔偿款78473.19元；二、被告凌海花园建筑工程有限责任公司对判决第一项确定的内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费723元，原告已预交。由被告***负担300元，于本判决生效之日起七日内向凌海市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告***承担423元，应予退还300元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决***自行承担20%责任比例是否正确；***的误工费以及精神损害抚慰金数额应如何认定。本案中，根据上诉人在一审中陈述，可以认定，上诉人在房顶施工时，向下顺钢丝碰到高压线，并使房顶铁架导电，上诉人触电受伤。对此，因上诉人对于房顶旁边的高压线可能存在的危险性，没有尽到谨慎注意义务，存在一定过错，一审法院酌情认定上诉人自行承担20%责任并无不当。关于上诉人主张的误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人并未举证证明其在治疗终结后持续误工，故一审法院依照医疗机构出具的证明确认误工时间符合规定，另外，上诉人也未举证证明有固定收入，因此，一审法院按照2021年辽宁省全体居民可支配收入40376元/年标准计算并无不当。关于上诉人主张精神损失抚慰金的问题，精神损害抚慰金应当根据当事人受到伤害的程度及当地经济状况综合确定，上诉人经鉴定，身体两处伤情构成十级伤残，一审法院结合当地经济实际状况，酌情认定精神抚慰金为5000元并不违反法律规定。关于本案适用法律问题，上诉人受伤发生的时间为2020年8月，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定进行审理，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的劳务关系，实际上包含了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中规定的雇佣关系，二者之间并无本质的区别，根据后法优于前法的原则，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定认定双方之间为劳务关系并依法作出裁判并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1446元，上诉人***已预交，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪全

审 判 员　安剑凌

审 判 员　韩晓武

二〇二二年三月二十九日

法官助理　周雨薇

书 记 员　李丹妮