某某、陕西化建工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕06民终1016号 上诉人（原审被告）：宝鸡中业建筑工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区。 法定代表人：段岁有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，陕西正泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月5日出生，汉族，陕西省延安市宝塔区人，住陕西省延安市宝塔区。 委托诉讼代理人：***，陕西屹立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西屹立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西化建工程有限责任公司，住所地：陕西省杨凌示范区。 法定代表人：高建成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司因与被上诉人***、陕西化建工程有限责任公司、陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初16号民事判决，并依法予以改判；2.重新确认水工保护分部工程款，减少多计算的1844120.95元工程款；3.重新确定鉴定费、案件受理费分担比例。事实与理由：涉案工程在上诉人承包了延2首站土建工程、水工保护及其他附属工程后，设立了延安项目部，由***负责项目实施结算等，***于2016年4月25日因病突然去世，导致涉案工程资料严重缺失，被上诉人***施工的内容等资料和事实也认定困难，致使上诉人在资料的查找和事实的确认上极为困难。被上诉人***身份认定错误，虽然涉案合同为2014年6月6日签订的《土方分包合同》和2014年8月6日签订的《建设工程劳务分包施工合同》，但***仅仅是涉案工程的劳务承包人之一，涉案工程的水泥管、草袋子等材料采购、运输、吊卸、安装等是上诉人承担的，上诉人为此支出了1010133元；涉案工程的技术指导、现场管理等是由上诉人实施的；部分工程上诉人也委托其他劳务人员施工的，比如涉案工***崾岘穿越工程就属于***劳务承包的。无论是从合同约定单价，还是客观事实，被上诉人***赚取的是劳务费用，不包括其他费用，因此按照计价规则、定额等方式，确定涉案工程中被上诉人***费用是不符合约定，也违背事实的。关于《工程造价鉴定意见书》，无论是上诉人还是被上诉人陕西化建工程有限责任公司、陕西延长石油（集团）管道运输公司均当庭明确表示不同意鉴定，鉴定本身违反当事人意思，且《工程造价鉴定意见书》在原审及发回重审中没有经过法庭质证，法院也没有依法审查，就直接采纳，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定书的认定。在本案是以案涉工程量及工程价款认定事实不清而发回重审的情况下，开庭审理不查明案涉工程量及工程价款，不对《工程造价鉴定意见书》重新予以质证，事实不清，争议仍无法解决。关于《工程造价鉴定意见书》依据6、7、9、11、12、13、14、15是不符合合同约定的，鉴定结果必须错误。2014年6月6日签订的《土方分包合同》第1.4约定“综合包干单价90000元／公里”；第1.5.1约定“本合同为单价合同，单价作为计量支付的核算依据。不因市场价格的变化而做任何调整”。2014年8月6日签订的《建设工程劳务分包施工合同》第1条第4款“承包方式：包工包料单价包死（含机械、器具、水、电等）”；第2条第1款“承包价格：本工程为单价一次包死，按实完成工程量结算，单价见后附《分包工程单价确认表》。鉴定机构在工程单价明确的情况下，改变工程单价的认定，人为造成工程款变大。同时，鉴定机构在土建工程中采用合同约定单价，在水工保护工程中采用改变合同约定单价的鉴定价，同一工程的不同部分，采取不同的计价方法，标准不统一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此，鉴定机构的计价标准违约、违法，鉴定意见没有法律效力。争议较大的2014年8月6日签订的《建设工程劳务分包施工合同》涉及的水工保护工程，包工包料单价包死（含机械、器具、水、电等），也就是其他项目均不再计价。《分包工程单价确认表》明确约定浆砌石380元/m3，草袋子护墙40元/m3，只要确定浆砌石和草袋子护墙的工程方量即可。《工程造价鉴定意见书》中的水工保护工程《单位工程概预算表》序号3的毛石基础+挡土墙的工程量为15434.41m3；序号9的草袋子护坡3974.22m3。在水工保护工程《单位工程人材机汇总表》序号3中的3.1砌石方工程量为15434.41m3；3.2草袋子护坡3974.22m3。根据双方约定单价计算：浆砌石380元/m3×15434.41m3=5865075.8元；草袋子护墙40元/m3×3974.22m3=158968.8元，水工保护工程款总计为6024044.6元，水工保护工程部分多计算价款1844120.95元。原审判决将合同外工程，在事实不清的情况下，直接以判决形武确定为被上诉人***的工程款是错误的。工程在施工过程中必然存在合同内项目，也存在合同外新增项目。对于新增项目，也是由合同双方确定工程量、计价标准等事项。从被上诉人向法庭提交的上诉人就合同外工程结算的委托书，也可以证明合同当事人不是***，***无权就合同外工程直接主张，且在未结算之前将所有合同外工程款据为己有。涉案工程的签证单也是与***没有直接关系，直接认定为***个人工程显然与事实严重不符。本案请求付款的条件不成立，根据上诉人与被上诉人***2014年6月6日签订的《土方分包合同》第6条第3款约定“甲方在业主拨付的工程进度款到位后，按乙方工程量的50%逐次向乙方拨付工程款，待工程竣工验收合格拨款后，甲方应付给乙方工程成本价剩余的45%”。在中业与***2014年8月6日签订的《建设工程劳务分包施工合同》第2条第2款第4项约定“甲方在业主拨付工程进度款到位后，按乙方工程量的50%逐次向乙方拨付工程款，待工程竣工验收合格后甲方应付给乙方其余的40%”。两份合同均约定以业主工程款到位作为宝鸡中业向***付款的条件。上诉人宝鸡中业向法庭提交的与被上诉人陕西化建之间结算书确定工程造价是30340472.63元（被上诉人陕西化建扣除4.04%管理费后为上诉人最终结算工程款）。目前，被上诉人陕西化建以被上诉人管道公司没有审计完毕为由，没有向上诉人中业公司支付款项，上诉人中业现阶段无法完成付款义务。民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。上诉人宝鸡中业与被上诉人陕西化建分包合同中约定承包人收到总包人支付的工程款后再向分包人支付，系附支付条件的条款，总包人支付后，承包人才有能力向分包人支付；总包人未支付的，承包人依约可以不向分包人支付。因此，在被上诉人陕西化建公司没有付清款项之前，按照约定，被上诉人***无权以诉讼或者仲裁方式主张工程款，请求驳回被上诉人***的诉讼请求，待被上诉人陕西化建付清上诉人宝鸡中业工程款项之后，付款条件成就，上诉人宝鸡中业向被上诉人***履行付款义务。一审判决的诉讼费和鉴定费因工程款数额存在争议，鉴定意见违法，应当重新予以确定。综上所述，原审判决在付款条件不成就时判令付款，加大了上诉人的义务，在工程单价包死不变的约定下，以鉴定意见改变计价标准，导致上诉人利益受损，被上诉人***取得不当利益，案涉工程量和工程价款事实没有重新审查，依然不明，请求依法撤销原审判决，予以改判。 被上诉人***辩称，本案鉴定意见程序合法，内容真实有效，一审法院将鉴定意见作为定案依据符合法律规定。上诉人称被上诉人与其签订的两份合同均有单价，不需要进行鉴定，其主张并不能成立。虽合同约定了单价，但被上诉人的具体施工量在司法鉴定前并没有确认，并且被上诉人除合同约定的施工内容外还增加了工程量，故工程量必须经过鉴定机构实际勘察以及结合发包方、承包方、上诉人在诉前盖章确认的结算书，才能确定被上诉人的具体施工量。上诉人称被上诉人与其签订的《建设工程劳务分包施工合同》中约定了水工保护浆砌石及草袋子护墙的单价，故鉴定意见中水工保护部分应当按照单价计算，除此两项的其他内容的价款不应向被上诉人支付，其主张并不能成立。原因是鉴定意见中的水工保护的工程单价就是按照合同约定的单价进行计算的，并没有按照国家定额进行计算，至于其他附属部分均是在水工保护施工过***必要施工内容，这部分施工也是由被上诉人进行施工的，故上诉人应当支付该部分款项。因被上诉人没有资质，导致被上诉人与上诉人签订的合同无效，但是合同无效并不影响工程款的主张。被上诉人在整个施工过程中，干的不仅仅是劳务，还包含材料，故上诉人称被上诉人只应得到劳务费的主张没有事实依据。鉴定意见中，被上诉人所施工的所有内容均是在一审鉴定时经各方当事人确认的，属于被上诉人施工内容，被上诉人当然有权利主张工程款。被上诉人也从未称施工内容是上诉人从陕西化建处承包的所有内容，至于上诉人与陕西化建之间的工程款是多少应当由上诉人举证或另诉。关于合同外的工程生活区，该部分工程上诉人在前几次庭审中数次表明生活区与上诉人无关，事实上该部分工程确实是由***独立施工，陕西化建在庭审中也认可该事实，也同意与***单独结算，故一审法院关于该部分工程款的认定事实属实判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人陕西化建工程有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理。上诉状中事实和理由第三条中所陈述的关于《工程造价鉴定意见书》，称上诉人、被上诉人和陕西延长石油（集团）管道运输公司当庭明确表态不同意鉴定，鉴定违反当事人意思的表述与事实不符。上诉人称“宝鸡中业向法庭提交的与被上诉人陕西化建之间的结算确定工程造价是30340472.63元（被上诉人陕西化建扣除4.04%管理费后为上诉人最终结算工程款）。目前，被上诉人陕西化建以陕西延长石油管道公司没有审计完毕为由，没有向上诉人宝鸡中业公司支付款项，上诉人中业现阶段无法完成付款义务”这一陈述没有法律事实依据。事实上陕西化建工程有限责任公司与上诉人涉案工程合同价款经司法鉴定为9120000元，不存在上诉人陈述的结算书确定工程总价为30340472.63元，请求二审法院查明事实，依法判决。 被上诉人陕西延长石油（集团）管道运输公司未提出答辩。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带支付原告工程款9184055.11元及利息（从2014年12月31日起至实际付款之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；2.依法判令三被告承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2014年4月21日，被告陕西化建工程有限责任公司下设的陕西化建工程有限责任公司临长集输项目经理部就延XX镇XX线工程与被告宝鸡中业建筑工程有限公司签订了《土建分包合同》，合同约定的工程内容及承包范围为：延2首站土建工程；延2首站至姚店阀室17.6公里输气支线（DN300）线路土石方开挖、回填、水工保护及其他附属设施。合同约定的工程款支付方式为：本工程无预付款，分包单位每月上报工程进度预算，各部门按分包工程进度款支付会签表审核，工程进度款支付比例为工程进度的85%，当业主对甲方（陕西化建工程有限责任公司）付款比例不足时，所有付款比例以业主为限。工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，经甲方预算中心及审计部门决算审计后支付到甲乙（宝鸡中业建筑工程有限公司）双方结算价的95%，以结算价的5%作为保修金，甲方不支付保修金利息。宝鸡中业建筑工程有限公司承包以上项目后，在该项目上专门设立了宝鸡中业建筑工程有限公司延长气田集输工程项目部。2014年6月6日，宝鸡中业建筑工程有限公司项目部与原告签订了《土方分包合同》，合同约定，宝鸡中业建筑工程有限公司将延2首站-姚店阀室支线管道开挖、回填、预埋混凝土管道的安装、警示线和警示桩的掩埋安装及地貌恢复分包给原告，工程综合包干单价为90000元，总公里数为17.6公里。工程款支付方式为：甲方（宝鸡中业建筑工程有限公司）在业主拨付的工程进度款到位后，按乙方（原告）工程量的50%逐次向乙方拨付工程款，待工程竣工验收合格拨款后，甲方应付给乙方工程承包价剩余的45%，其余5%作为甲方的质保金。2014年8月6日，宝鸡中业建筑工程有限公司项目部又与原告签订了《建设工程劳务分包施工合同》，合同约定被告宝鸡中业建筑工程有限公司将延XX镇XX线工程（二标段）延2首站-姚店阀室支线工程的水工保护分部工程发包给原告施工，施工内容为水工保护施工图纸范围内的所有内容，承包方式为包工包料单价包死，其中浆砌石每立方米380元，草袋子护墙每立方米40元。工期要求：2014年8月11日至2014年10月底。工程款支付方式为：甲方（宝鸡中业建筑工程有限公司）在业主拨付放任工程进度款到位后，按乙方（原告）工程量的50%逐次向乙方拨付工程款，待工程竣工验收合格后甲方应付给乙方其余的40%，剩余的10%作为甲方的质保金。合同签订后，原告按照合同约定的工期完成了所有施工内容（经陕西华鼎工程咨询集团有限公司鉴定确认原、被告间工程量结算数额为9452165.55元），还独立施工了延XX镇XX线的延2首站生活区（经陕西华鼎工程咨询集团有限公司鉴定确认工程量结算数额为2531889.56元）。工程完工后，宝鸡中业建筑工程有限公司仅向原告支付工程款2800000元，故原告诉至法院。一审法院认为，《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，本案中原告与被告宝鸡中业建筑工程有限公司双方所签订的《土方分包合同》及《建设工程劳务分包施工合同》虽因原告未取得建筑施工企业资质而归于无效，但案涉工程经双方验收合格，且经陕西华鼎工程咨询集团有限公司鉴定确认原、被告间工程量结算数额为9452165.55元，故原告有权要求宝鸡中业建筑工程有限公司支付尚未支付的工程款6652165.55元。《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案原告与宝鸡中业建筑工程有限公司双方所签订的《土方分包合同》及《建设工程劳务分包施工合同》属无效合同，合同中对于付款时间的约定亦归于无效，原告主张从2014年12月31日起计算利息于法有据，本院依法予以支持，但应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告诉请延XX镇XX线的延2首站生活区工程款2531889.56元，二被告陕西化建工程有限责任公司、陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司对此不持异议，且该项目不在原告与宝鸡中业建筑工程有限公司所签订合同内，故该款应由陕西化建工程有限责任公司支付，由陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司承担连带清偿责任。因原告与宝鸡中业建筑工程有限公司之间签订的《土方分包合同》总造价已经是确定即17.6公里×90000元/公里=1584000元，故对该项产生的鉴定费用应由原告自行承担，其余费用应由被告宝鸡中业建筑工程有限公司与陕西化建工程有限责任公司按相应比例分担。三被告提出的辩解意见无事实及法律依据，本院依法均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告宝鸡中业建筑工程有限公司支付原告***工程款6652165.55元及该款从2014年12月31起算至实际支付之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告陕西化建工程有限责任公司支付原告***工程款2531889.56元及该款从2014年12月31起算至实际支付之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），由陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司承担连带清偿责任；以上给付内容，限被告宝鸡中业建筑工程有限公司、陕西化建工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内一次性付清；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54300元，原告已预交，鉴定费106000元，两项合计160300元，实际由原告自行承担13940元鉴定费，由被告宝鸡中业建筑工程有限公司承担104000元，由被告陕西化建工程有限责任公司承担42360元。 本院二审期间，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司为支持其上诉主张，向本院提交了六组证据。第一组证据：草袋子、草绳、橡胶板等付款凭证，水泥管合同及材料费、运费、装卸费、堆放场地费凭证，部分材料、仪器、施工费用凭证，***323崾岘穿越工程款凭证，2014年8月7日宝鸡中业建筑工程有限公司（延长气田集输项目部）工资表。证明目的：1.涉案工程二标段工程是由宝鸡中业建筑工程有限公司全部施工的，***劳务队仅是其中的主要劳务承包人，还有其他劳务队业主完成涉案工程，施工材料主要是由宝鸡中业建筑工程有限公司采购的；2.***、***、**等人为宝鸡中业建筑工程有限公司延安项目部员工，工程资料和签证单等由他们代表项目部以化建公司名义上报管道公司，工程造价鉴定报告书引用的所有签证和结算资料均为中业公司施工资料，是中业公司与化建公司、管道公司结算的依据，不是***工程量单，***与中业公司约定的是单价包死的固定单价合同，是不能采用定额计算的，没有直接费、间接费、配套费、措施费、劳保费等；3.宝鸡中业建筑工程有限公司与***劳务队合同约定固定单价，包工包料单价包死（含机械、器具、水、电等），单价一次包死，按实完工程量结算，工程造价鉴定报告按照定额采用综合单价计算工程造价违反合同约定，也没有法律依据，工程造价鉴定报告鉴定依据违法，工程造价鉴定错误。 第二组证据：混凝土施工记录。证明目的：***劳务队混凝土施工记录可以与宝鸡中业公司支付***劳务队工程款的事实相互印证，XX段XX队单独施工，***声称原告分包的工程是其全部施工不是事实，***不具备实际施工人的身份，鉴定报告将二标段按照***施工予以鉴定是错误的。 第三组证据：工程质量控制资料表。证明目的：1.工程质量控制资料表中各类材料试验报告的取样人**，送样、委托人***，工程有限公司延安项目部员工，见证人**为发包人委托的监理单位监理人员；2.宝鸡中业建筑工程有限公司延安项目部是以化建公司名义上报所有资料的，涉案的二标段工业建筑工程有限公司全部施工的；3.宝鸡中业建筑工程有限公司现有查找的钢材物理性验报告、砂浆抗压强度检验报告、砂检验报告、石子检验报告、预拌混凝土配合比检测报告、水泥复检报告等，可证明宝鸡中业建筑工程有限公司负责施工的全过程，***是作为劳务队承包人负责提供劳务，宝鸡中业建筑工司与***劳务队合同约定固定单价，单价包死后，工程造价鉴定报告按照定案计算工程造价，违反合同约定，也没有法律依据，上述资料可以与宝鸡中业公司支付***劳务队工程款的事实相互印证，XX段XX队单独施工，***声称涉案的工程是其全部施工不是事实，***不具备实际施工人的身份，鉴定报告将二标段工程全部按照***施工予以鉴定是基础事实错误。 第四组证据：工程材料报审表、钢筋混凝土套管统计表、检验报告。证明目的：1.陕西润通建材有限公司《钢筋混凝土排水管检验报告》可以与宝鸡中业建筑工程有限公司延安项目部***签订的两份水泥管《购销合同》相互印证，二标段施工材料主要是由宝鸡中业建筑工程有限公司承担的，这也与宝鸡中业建筑工程有限公司和陕西化建工程有限公司签订的《分包合同》约定包工包料是符合的；2.工程材料/构配件/设备报审表，可以充分证明宝鸡中业建筑工程有限公司延安项目部是以化建公司名义上报所有资料的，涉案的二标段工程实际是由宝鸡中业建筑工程有限公司全部施工的；4.宝鸡中业建筑工程有限公司负责二标段施工的全过程,***是作为劳务队承包人负责提供劳务，宝鸡中业建筑工程有限公司与***劳务队合同约定固定单价，单价包死后，工程造价鉴定报告按照定额，采用综合单价，计算工程造价，违反合同约定，也没有法律依据，工程造价鉴定报告鉴定依据违法，工程造价鉴定错误。 第五组证据：分包工程进度款支付会签表、工程项目施工管理人员名单。证明目的：1.根据宝鸡中业建筑工程有限公司延长气田集输项目部2014年11月22日《分包工程进度款支付会签表》，可以证明涉案的生活区工程属于宝鸡中业建筑工程有限公司分包，将生活区工程直接认定为***承包是严重的事实错误，也与***提交的委托书代表中业公司结算生活区工程是冲突的；2.宝鸡中业建筑工程有限公司延长气田集输项目部2014年11月22日《分包工程进度款支付会签表》上所有签字人员均与陕西化建工程有限公司工程项目施工管理人员名单是一致的，证明是陕西化建工程有限公司将生活区工程分包给宝鸡中业建筑工程有限公司；3.生活区工程属于宝鸡中业建筑工程有限公司，***是工程的施工人，不是承包人。 第六组证据：收据、通话记录、光盘。证明目的：1.***签字的10张收据证明了***收到现金280万元；2、2015年12月17日付款50万元，明确注明是生活区费用，证明了生活区工程属于宝鸡中业建筑工程有限公司；3.***的通话及整理记录，清楚地证明***除收到现金外，还收到卡宴车以折抵80万元的工程款，现金280万元和卡宴车折抵工程款80万元，***实际最终收到360万元，不是原审法院认定的收到280万元，原审在工程款中为***多判80万元整，属于基本事实错误。 被上诉人***的质证意见为：对第一组证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据不能达到上诉人的证明目的，付款项目与涉案工程无关，鉴定报告书中所作的价格就是合同中约定的价格，该种价格符合法律约定；对第二组证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据并未提供原件，被上诉人***从未说过其施工的是全部工程，并且鉴定报告也并未将二标**全部工程认定为***施工，该施工**崾蚬穿越工程与本案无关；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证实上诉人负责施工全过程，也无法反映出于上诉人所提供的证据存在关联性，工程造价鉴定报告并不是按照全部定额计算；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据的无法证明与宝鸡中业公司存在关系，无法证实鉴定报告依据违法；对第五组证据的真实性及证明目的均有异议，该组证据无原件不符合证据规则要求，证明目的与上诉人多次的庭审陈述相互矛盾，上诉人在之前的数次庭审中均表示生活区由***独立施工，与宝鸡中业无关，这一事实陕西化建及管道运输对公司均认可；对第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据收据内容可以证实***收到上诉人的280万元，其中80万元对应的就是以车抵债的80万元，该支付280万元的事实在之前的庭审中上诉人均是认可的，现在上诉人又偷换概念并没有将证据完整的出示，虚假捏造***收到360万元，录音不符合证据的形式，从录音的内容可以看出上诉人一直在诱导***，通过***的录音内容可以看出***从未收到上诉人的280万元。 被上诉人陕西化建工程有限责任公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，该证据不完善，里面的内容没有会计的签字；对第二组证据的真实性及关联性不予认可；对第三组证据的关联性及证明目的不予认可，仅用控制资料证明是施工人身份存在很大的漏洞；对第四组关联性及证明目的不予认可；对第五组证据的证明目的不认可，本次的证据在历次的庭审中已经陈述清楚，陕西化建工程有限责任公司也陈述清楚与宝鸡中业公司无关；对第六组证据的证明目的不予认可，关于生活区的50万元约定让宝鸡中业公司给***，到现在也未给***支付，其只是借用宝鸡中业公司的账户。 被上诉人延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司的质证意见为：上诉人提交的第一组、第二组、第三组、第四组、第六组证据与延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司无关；对第五组证据的质证意见与陕西化建工程有限责任公司的意见一致。 本院经审查认为，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司提交的六组证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：被上诉人陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司系案涉项目的发包人，被上诉人陕西化建工程有限责任公司系案涉项目承包人。2014年4月21日，陕西化建工程有限责任公司下设的临长集输项目经理部与上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司签订《土建分包合同》，约定：“工程名称：延XX镇XX线工程。工程内容及承包范围：延2首站土建工程；延2首站至姚店阀室17.6公里输气支线（DN300）线路土石方开挖、回填、水工保护及其他附属设施。工程造价：可调价格，暂按912万元（税金、劳保统筹和四项保险，由甲方代扣代交）；甲方收取4.04%的管理费（总包结算价税前下浮4.04%），最终工程结算造价以甲方预决算中心、审计处审定的结算为准。工程进度款款支付：本工程无预付款，分包单位每月上报工程进度预算，各部门按分包工程进度款支付会签表审核，工程进度款支付比例为工程进度的85%（进度款支付不得高于业主对甲方的付款比例），当业主对甲方付款比例不足时，所有付款比例以业主为限。工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，经甲方预算中心及审计部门决算审计后支付到甲乙双方结算价的95%，以结算价的5%作为保修金，甲方不支付保修金利息。”双方在合同中就工程质量、违约责任等作出了约定。后，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司设立了延长气田集输工程项目部。 2014年6月6日，宝鸡中业建筑工程有限公司延长气田集输工程项目部与被上诉人***签订《土方分包合同》，约定：“工程名称：延XX镇XX线XX店XX室支线工程。承包范围和内容：XX店XX室XX线XX沟开挖、回填、预埋混凝土管道的安装、警示线和警示桩的安装掩埋及地貌恢复。综合包干单价为：90000元⁄公里，总公里数为17.6公里。”2014年8月6日，宝鸡中业建筑工程有限公司延长气田集输工程项目部与***签订《建设工程劳务分包施工合同》，约定：“甲方现将延XX镇XX线工程（二标段）延2首站-姚店阀室支线（线路）工程的水工保护分部工程发包给乙方施工。承包范围：延2首站-姚店阀室支线（线路）工程-水工保护分部工程。承包方式：包工包料单价包死（含机械、器具、水、电等）、食宿自理。施工内容：水工保护施工图纸范围内的所有内容。承包价格：本工程为单价一次包死，按实完成工程量结算；中途双方有变更均要在本合同范围下协商，单价见后附‘分包工程单价确认表’”。《分包工程单价确认表》载明的分部分项工程名称为：1.浆砌石，每立方米380元，包工包料；2.草袋子护墙，每立方米40元，包工包料（草袋子由发包方提供，其余由承包方自行解决）。合同签订后，被上诉人***按照约定实施了该两项工程。 另查明，被上诉人***还实施了延XX镇XX线延2首站生活区工程。案涉工程已于2014年年底交付使用。上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司共向被上诉人***支付工程款2800000元。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉水工保护分部工程价款如何确定；二、上诉人已付工程款数额如何认定，上诉人是否应当向被上诉人***支付剩余工程款。 关于争议焦点一：上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司将其承包的工程交由被上诉人***实施，因***系不具备施工企业资质的自然人，故双方签订的《 土方分包合同》《建设工程劳务分包施工合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十六条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，宝鸡中业建筑工程有限公司与***在《建设工程劳务分包施工合同》中明确约定：“承包方式：包工包料单价包死（含机械、器具、水、电等）；施工内容：水工保护施工图纸范围内的所有内容；承包价格：本工程为单价一次包死，按实完成工程量结算，中途双方有变更均要在本合同范围下协商，单价见后附‘分包工程单价确认表’”。该合同后附的《分包工程单价确认表》对水工保护分部的“浆砌石、草袋子护墙”两项分项工程计价标准亦约定明确，且双方对浆砌石的工程量15434.41m3、草袋子护墙的工程量3974.22m3均予认可，并无异议，故本院依据双方《建设工程劳务分包施工合同》约定的计价标准，确定水工保护分部的工程价款应为6024044.6元（浆砌石：380元/m3×15434.41m3=5865075.8元；草袋子护墙：40元/m3×3974.22m3=158968.8元）。被上诉人***认为除合同约定施工内容外还增加了工程量，其他附属部分均是施工过程中必要的施工内容，但其提供的证据不足以证明其所实施的水工保护分部存在工程变更情形，不符合双方“中途双方有变更均要在本合同范围下协商”之约定，应承担举证不能的法律后果。上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司提出其与被上诉人***在合同中约定了工程价款计算方法及计算标准，应当按合同约定计算水工保护分部工程价款的主张与双方约定相符，于法有据，本院予以支持。一审法院依据鉴定意见确定案涉水工保护分部工程价款与当事人约定不符，本院予以纠正。 关于争议焦点二：上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司认为其实际向***支付工程款3600000元，剩余工程款支付条件尚未成就。经审查，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司在一审中认可共向被上诉人***支付工程款2800000元，其在二审中提供的证据不能证明***实际收到的工程款数额为3600000元。案涉工程已于2014年年底交付使用，陕西化建工程有限责任公司向上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司支付工程款项后，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司仅向被上诉人***支付工程款2800000元，故结合案涉合同约定内容、工程交付使用实际以及款项支付情况，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司应向被上诉人***支付剩余工程款4808044.6元。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案利息，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日之前欠付的工程价款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后欠付的工程价款按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。一审判决按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算案涉款项利息不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力 的若干规定》第一条、《 中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2021）陕0602民初16号民事判决； 二、上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内一次性向被上诉人***支付工程款4808044.6元及利息（以4808044.6元为基数，自2014年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人陕西化建工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内一次性向被上诉人***支付工程款2531889.56元及利息（以2531889.56元为基数，自2014年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算），由被上诉人陕西延长石油（集团）有限责任公司管道运输公司承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54300元，由上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司负担28427元，由被上诉人***负担10903元，由被上诉人陕西化建工程有限责任公司负担14970元；鉴定费106000元，由上诉人宝鸡中业建筑工程有限公司负担53283元，由被上诉人***负担30322元，由被上诉人陕西化建工程有限责任公司负担22395元。二审案件受理费21400元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　贺　洁 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十五日 法官助理　刘　媛 书 记 员　*** -1-