***与广东省江门中医药学校民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）江中法民一终字第568号

上诉人（原审原告）：***

委托代理人：沈健，广东金硕律师事务所律师。

委托代理人：李雅旺，广东广能律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东省江门中医药学校

法定代表人：程文海。

委托代理人：谭晓玉。

委托代理人：李运庚，广东百格律师事务所律师。

原审第三人：江门市环市建筑工程有限公司

法定代表人：李春华。

原审第三人：江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司

法定代表人：欧阳宇。

上诉人***因与上诉人广东省江门中医药学校（以下简称中医药学校）、原审第三人江门市环市建筑工程有限公司（以下简称环市建筑公司）、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司（以下简称篁庄建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2012年9月3日，***向原审法院提起诉讼，请求判令中医药学校向***偿还欠款5503800元及违约金449612.8元（违约金暂计至2012年8月22日，请求计至清偿欠款之日止）并承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2008年2月3日，***与中医药学校签订了《关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的协议书》（以下简称《合作兴建办公宿舍楼协议书》）。同年11月6日，双方又签订了《江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程合作协议书》（以下简称《办公宿舍楼二期合作协议书》）。上述协议签订后，***依约投入资金建设上述工程，上述工程现均已竣工并交付中医药学校使用。2010年1月15日、2010年3月10日，***与中医药学校又分别签订了《江门中医药学校偿还合作兴建综合办公楼学生宿舍楼投资款计划》（以下简称《偿还办公宿舍楼投资款计划》）、《江门中医药学校偿还合作兴建综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程投资款计划》（以下简称《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》），双方确认：中医药学校应于2012年1月15日偿还综合办公楼学生宿舍楼工程的投资款208.406万元及资金占用费173.074万元、应于2012年3月19日偿还综合办公楼学生宿舍楼二期工程投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元。上述计划签订后，中医药学校没有依约偿还上述款项。***多次向中医药学校催收未果，为此提起本案诉讼。

中医药学校答辩称：（一）中医药学校与***签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的补充协议书》（以下简称《合作兴建办公宿舍楼补充协议》）、《办公宿舍楼二期合作协议书》；***分别与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的《建设工程施工合同》均是违法、无效的。***建设综合办公楼、宿舍楼的项目，属于政府采购的工程项目，必须按规定和程序向社会公开招标。***与中医药学校签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议》、《办公宿舍楼二期合作协议书》及***挂靠篁庄建筑公司、环市建筑公司参加邀请招标、中标结果及签订的《建筑工程施工合同》均违反了上述法律的强制性规定，均属无效。中标结果无效，涉案工程的中标价格依法应当重新进行核算。（二）***与中医药学校签订的《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》，约定的还本、付息的计算方式违法，没有事实依据并损害了国家利益，应属无效。***没有实际履行合作协议约定的出资义务，将资金划入中医药学校或指定的账户。即便按进度全额由***出资垫付，2008年中医药学校能占用资金最多也仅是2008年全部进度款。事实上一期工程2008年7月9日、2009年1月7日中医药学校就先后支付4844000元和4587000元；二期工程2008年12月18日中医药学校就支付了2109000元，何来***投资，没有出资又凭什么要向中医药学校收取利息。退一步讲，即便中医药学校占用了***资金，也只能实际占用金额或时间，依据法律规定来进行还款、付息。（三）涉案纠纷是***挂靠篁庄建筑公司、环市建筑公司承建涉案工程的工程款结算纠纷，中医药学校未拖欠***的进度款，***及挂靠单位至今仍未向中医药学校提供工程的竣工结算报告，以确定工程款的退补。即便是依据两份《建设工程施工合同》的约定，两份施工合同对工程量的报告时间、工程款（进度款）何时支付约定均不明确，中医药学校也无需支付任何的进度款和利息。中医药学校已先后支付了涉案工程款共计31026937元，根本不存在***为中医药学校垫付工程款事实。涉案工程的中标价格、工程款实际总额应依法重新审定，依法进行工程款的退补。（四）本案应当依法追加篁庄建筑公司、环市建筑公司为本案的第三人。（五）招标过程中存在严重串标行为，串通投标利益应当返还学校。（六）不管是***挂靠，还是***代垫款项，涉案工程招标时建筑规模与竣工时建筑规模不一致，确定欠款必须以确认工程款总额为前提，应当统一进行竣工结算，不能人为将合同内的工程款和增加工程款分割开来结算。（七）***是否利用其自有的资金代中医药学校垫付款项，应当以具体的、原始划款凭证为准，否则应当承担举证不能的责任。（八）工程存在逾期完工和偷工减料的情形，***及篁庄建筑公司、环市建筑公司应当承担质量保修和补做防水工程义务，并赔偿逾期完工、补做防水、保修及因此造成中医药学校的全部损失。

中医药学校在重审时补充如下：（一）***与中医药学校之间不存在借贷关系，***就是中医药学校办公楼、宿舍楼工程项目的承包人。（二）合作兴建办公楼、宿舍楼协议及其补充协议，以及偿还投资款计划，都是以合法的形式，掩盖着***获取非法利益的目的。（三）***虚构了从合作投资到民间借贷两个不同的案件事实，并以这两个虚假的事实进行诉讼。

环市建筑公司述称：环市建筑公司已按合约履行了承建义务并已收取了***支付的工程款。本案案由应是民间借贷纠纷，与环市建筑公司无关。

篁庄建筑公司述称：篁庄建筑公司不应作为本案诉讼中的第三人。（一）本案是***与中医药学校之间合作建设宿舍楼的合同纠纷，其实质为民间借贷纠纷，而篁庄建筑公司作为工程承包方已经履行了合同义务，也收取了工程款，本案的审理结果对篁庄建筑公司没有利害关系。（二）本案中中医药学校随意追加篁庄建筑公司作为第三人参加诉讼违反程序。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2008年2月3日，***与中医药学校签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》，约定的主要内容有：1、本协议的合作总原则是由***先生（以下简称甲方）负责资金投入，江门中医药学校（以下简称乙方）以所收学费约定年限偿还及投资回报；甲、乙双方约定，兴建江门中医药学校综合办公楼、学生宿舍楼工程土建由甲方出资，投资总额人民币约1600万元，造价约1000元／㎡，以江门市某某有限公司（以下简称某某公司）的核算结果为准；甲、乙双方约定总投资回报期6年（含本金及资金占用费），在2008年－2013年逐年偿还，具体还款金额按本协议《附表》的原则约定。2、本工程所涉及的土地、建筑物业权属于乙方，工程竣工验收交付乙方后，使用权和所有权在乙方。3、本工程由甲方聘请施工方进场开工之日起开始计算还款时间，乙方按每学年度为时间段，逐年归还约定的还款金额至还清款项止，甲方收到乙方的应付款时须开具正式发票（建筑安装发票）给乙方。4、本工程的结算标准以江门市有关工程结算规定为准，总造价以有资质造价咨询公司的核算结果为准，费用由乙方负责，双方对工程总造价有争议的，可申请人民法院裁定，工程的数量由施工方、监理方共同核实。5、本工程由甲方负责聘请相应建筑工程资质企业施工，与施工单位的一切纠纷由甲方处理，责任由甲方承担。6、本工程由乙方聘请独立的建筑监理公司进行建筑工程监理，费用由乙方负责。7、乙方无法按约定时间执行还款的，余款按约定年资金占用费2倍计取违约金，直至欠款清偿止。该协议的附件《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼投资回报计算表》中，记载约定的***投资总额为1600万元，分六年偿还本金，前五年每年偿还280万元，第六年偿还200万元，中医药学校并需按年支付资金占用费，资金占用费的计算为按照初始时***已付清1600万元、江门中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.8%计算，6年每年应支付的占用费依次为124.8万元、102.96万元、81.12万元、59.28万元、37.44万元和15.6万元。

2008年3月11日，江门市发展和改革局就中医药学校向其提交的《江门市固定资产投资项目审批申请表》，以江发改投（2008）122号文件，向中医药学校作出《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼建设项目的批复》，该批复的主要内容有：1、为了进一步适应现代教育事业发展的需要，改善办学条件，完善学校的配套设施建设，根据你校与***先生所签订的“关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的协议书”意向，同意你校按市规划在江门市龙湾路4号校园内扩建综合办公楼及学生宿舍楼项目。2、项目总建筑面积17357平方米；总投资1600万元。3、资金来源：由***先生出资解决。4、建设工程招投标方式按我局“招标核准意见”执行（详见附件）。其附件“招标核准意见”中，对于建筑工程、安装工程的招标组织形式核准为委托招标，招标方式则核准为邀请招标。

2008年4月16日，中医药学校与某某公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，由中医药学校委托某某公司对中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼工程施工建设项目进行招标。

2008年4月28日，***与中医药学校签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议》，约定：由于当时对建筑市场价格不了解，投资估价偏低，不能满足建设项目投资的实际需要。现甲乙双方重新协商同意：由甲方增加投资380万元；增加投资额的偿还，按原协议的偿还办法处理。该补充协议所附的《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼投资回报计算表》将中医药学校应偿还的投资本金总额调整为1980万元，同样分六年偿还，每年偿还330万元，相应资金占用费的计算同样为按照初始时***已付清1980万元、中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.8%计算。同日，中医药学校以江中校（2008）24号文件，向江门市发展和改革局发出《关于调整江门中医药学校建设项目投资总额的函》，申请将原投资1600万元调整为1980万元，资金来源仍由***出资解决。同年5月4日，江门市发展和改革局向中医药学校下发了《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼建设项目增加投资的批复》，同意上述项目增加资金380万元。

2008年5月5日，中医药学校与某某公司签订《广东江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼工程施工招标招标文件》，双方就中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼工程施工招标的招标须知、合同条款、合同文件格式、工程建设标准、图纸和工程量清单、投标文件辅助标格式、投标文件商务部分格式、评标标准和方法等进行了约定。

2008年5月7日，中医药学校与广东某某工程管理公司（以下简称某某管理公司）签订《建设工程委托监理合同》，由中医药学校委托某某管理公司为中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼建设工程的监理人。

2008年5月20日，某某公司以邀请招标的方式确定篁庄建筑公司为中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼项目的施工单位。同年5月22日，中医药学校与篁庄建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为19846968.46元，工期为458天，开工日期为施工许可证日。该一期施工合同还以补充条款的形式约定以下内容：该工程的中标价为：19846968.46元，根据《合作兴建办公宿舍楼协议书》和《合作兴建办公宿舍楼补充协议》两份协议书约定，工程款在1980万元以内的项目内容由***先生出资解决，即篁庄建筑公司工程款全部由***先生支付，***先生分年度向中医药学校收回投资及收益；中标价1980万元以外的工程款及增加工程款（项目内容的增加或原有项目数量的增加）由中医药学校按工程进度支付。

2008年7月9日，中医药学校依***的委托向江门市蓬江区某某装饰工程部（以下简称某某工程部）支付4844400元，以支付其与***投资协议中的款项。

2008年11月6日，***与中医药学校又签订1份《办公宿舍楼二期合作协议书》，约定的主要内容有：1、本协议的合作总原则是由***先生（以下简称甲方）负责资金投入，江门中医药学校（以下简称乙方）以所收学费约定年限偿还及投资回报；甲、乙双方约定，在建综合办公楼、学生宿舍楼二期（配套）工程由甲方出资，投资总额人民币约870万元，以某某公司的核算结果为准；甲、乙双方约定总投资回报期6年（含本金及资金占用费），在2008年－2013年逐年偿还，具体还款金额按本协议《附表》的原则约定（附表中列明偿还本金的金额、资金占用费率及金额等）。2、本工程由甲方聘请施工方进场开工之日起开始计算还款时间，乙方按每学年度为时间段，逐年归还约定的还款金额至还清款项止，甲方收到乙方的应付款时须开具正式发票（建筑安装发票）给乙方。3、本工程施工单位由甲方负责邀请有资质单位进行竞标产生。4、由于本工程由甲方出资，施工单位由甲方邀请有资质单位进行竞标产生，工程款由甲方支付，故与施工单位的一切纠纷由甲方处理，责任由甲方承担。5、本工程由乙方聘请独立的建筑监理公司进行建筑工程监理，费用由乙方负责。6、乙方还款首先按《补充协议》的办法处理，超过《补充协议》范围仍无法按约定时间执行还款的，余款按约定年资金占用费2倍计取违约金，直至欠款清偿止。该协议的附件《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼二期（配套）工程回报计算表》中，记载约定的***投资总额为870万元，分六年偿还本金，前五年每年偿还150万元，第六年偿还120万元，江门中医药学校并需按年支付资金占用费，资金占用费的计算为按照初始时***已付清870万元、江门中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.0%计算，6年每年应支付的占用费依次为60.9万元、50.4万元、39.9万元、29.4万元、18.9万元和8.4万元。

2008年12月2日，江门市发展和改革局以江发改投（2008）658号文件，向中医药学校下发了《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程项目的批复》，该批复的主要内容为：1、为了适应我市教育事业发展，进一步改善办学条件，完善学校的配套设施建设，根据你校再次与***先生所签订的“江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程合作协议书”意向，同意你校根据实际需要在原合作兴建综合办公楼及学生宿舍楼的基础上实施二期（配套）工程项目。2、项目总投资概算为870万元。3、资金来源：由***先生出资解决。同日，中医药学校与某某公司签订《广东江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼装修及配套工程施工招标招标文件》，双方就中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼装修及配套工程施工招标的招标须知、合同条款、合同文件格式、工程建设标准、图纸和工程量清单、投标文件辅助标格式、投标文件商务部分格式、评标标准和方法等进行了约定。该批复的附件《招标核准意见》中，核准建筑工程的招标组织形式为委托招标、招标方式为邀请招标。

2008年12月4日，某某公司发出《更改通知》，通知相关投标单位招标文件中的工程项目名称更改为江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼二期配套工程。同月10日，某某公司以邀请招标的方式确定环市建筑公司为中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程项目的施工单位。11日，中医药学校与环市建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为8688259.84元，工期为230天，开工日期为2008年12月12日。该施工合同也以补充条款的形式约定以下内容：该工程的中标价为：8688259.84元，根据《办公宿舍楼二期合作协议书》约定，工程款在870万元以内的项目内容由***先生出资解决，即环市建筑公司工程款全部由***先生支付，***先生分年度向中医药学校收回投资及收益；中标价870万元以外的工程款及增加工程款（项目内容的增加或原有项目数量的增加）由中医药学校按工程进度支付。中医药学校就二期配套工程的监理问题同样与某某管理公司签订了《建设工程委托监理合同》，委托其进行监理。

2008年12月19日，中医药学校向某某工程部转款2109000元。

2009年1月7日，中医药学校向某某工程部转款4587000元。

2009年5月21日，中医药学校向某某工程部转款2004000元。

2009年9月10日，中医药学校的7#学生宿舍楼进行了竣工验收，并于2010年9月1日在江门市住房和城乡建设局办理了备案登记手续。

2010年1月11日，中医药学校的综合办公楼、副楼进行了竣工验收，并于2010年9月1日在江门市住房和城乡建设局办理了备案登记手续。

2010年1月15日，***与中医药学校签订《偿还办公宿舍楼投资款计划》，约定：***与江门中医药学校双方于2008年2月3日签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》及2008年4月28日签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》的实质内容为BT模式项目协议书，该项目于2008年6月21日开工，2009年9月10日在江门市建设工程质量监督站、江门市建设工程安全监督站、某某管理公司等单位对宿舍楼进行验收，通过了验收，并交付使用；2010年1月11日江门市建设工程质量监督站、江门市建设工程安全监督站、广东某某工程管理有限公司等单位对综合办公楼进行验收，通过了验收，并交付了使用；现就江门中医药学校偿还***投资款及资金占用费（收益）的时间、金额予以确认：一、已支付的投资款有484.44万元及458.70万元。二、应支付的投资款的时间和金额为，2010年1月25日支付投资款421.234万元，2011年1月25日支付投资款407.22万元，2012年1月25日支付投资款208.406万元及资金占用费173.074万元，2013年1月25日支付资金占用费355.74万元。其中，第二期投资款收取时提前了164天，扣除由此产生的资金占用费共计11.726万元，所以第三期投资款432.96-11.726=421.234万元；因《协议书》及《补充协议书》对偿还投资款及资金占用费（收益）的付款日期，均没有作出明确约定，经双方充分协商一致，余下每期还款日期定在每年的1月25日支付。***先生与中医药学校双方对以上事实及还款计划予以确认，并无异议。偿还***先生投资款及资金占用费（收益）时，先偿还投资款（即本金部分1980万元），后偿还资金占用费（收益）。

签订上述还款计划后，中医药学校向***付款的情况如下：2010年1月25日支付150万元，1月28日支付180万元，2月4日支付11.234万元及80万元，合计支付第三期款项421.234万元；2011年1月25日支付第四期款项407.22万元。之后，中医药学校没有支付原约定于2012年1月25日应支付的第五期的投资款208.406万元及资金占用费173.074万元。

2010年3月10日，***与中医药学校又签订了《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》，约定：***与江门中医药学校双方于2008年2月3日签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》及2008年4月28日签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》的实质内容为BT模式项目协议书，该项目已竣工并交付使用，现就中医药学校偿还***先生投资款及资金占用费（收益）的时间、金额予以确认：一、已支付的投资款有210.9万元及200.4万元；二、应支付的投资款的时间和金额为，2010年3月19日支付投资款188.1209万元，2011年3月19日支付投资款179.4万元，2012年3月19日支付投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元，2013年3月19日支付资金占用费128.4万元。第二期投资款收取时提前了61天，扣除由此产生的资金占用费1.7791万元，所以第三期投资款支付189.9-1.7791=188.1209万元；因《协议书》对偿还投资款及资金占用费（收益）的付款日期，没有作出明确约定，经双方充分协商一致，余下每期付款日期定在每年3月19日。***先生与中医药学校双方对以上事实及还款计划予以确认，并无异议。偿还***先生投资款及资金占用费（收益）时，先偿还投资款（即本金部分870万元），后偿还资金占用费（收益）。

签订上述还款计划后，中医药学校向***付款的情况如下：2010年3月19日支付第三期投资款188.1209万元；2011年3月19日支付投资款179.4万元。之后，中医药学校没有支付原约定于2012年3月19日应支付的第五期的投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元。

另查明：2010年7月27日，某某公司出具了四份造价审查定案通知书，确定综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元。中医药学校、篁庄建筑公司、环市建筑公司均在上述相应的造价审查定案通知书上签章确认。

又，中医药学校与环市建筑公司分别于2008年4月10日、2009年6月10日、2009年12月11日签订《中医药学校7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程协议》、《中医药学校零星工程协议书》、《中医药学校校道木棉树起--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程协议》，由环市建筑公司对中医药学校的零星工程、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程、校道木棉树起--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程进行施工。某某公司先后于2009年12月1日、23日出具5份《江门市某某有限公司工程结算造价审查定案通知书》，确定综合办公楼四周捣砼路面工程及副楼四周捣砼的工程定案价值为415688.63元、7#宿舍楼四周捣砼工程及校内校道路面捣砼的工程定案价值为437604.67元、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程定案价值为117777.25元、校道木棉树起--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程定案价值为74230.40元、零星维修工程定案价值为340701.04元。

中医药学校向篁庄建筑公司支付款项的情况为：2009年8月18日支付2000000元、2010年2月4日支付800000元、2011年1月25日支付4072200元，合共支付6872200元。篁庄建筑公司于2010年10月9退回311849.66元、于2010年12月2日退回174409.88元给中医药学校。

中医药学校向环市建筑公司支付款项的情况为：2009年8月19日支付500000元、2009年9月29日支付700000元、2009年12月1日支付532708.69元、2009年12月4日支付45000元和803293.30元、2009年12月8日支付5000元、2010年9月27日支付748636.21元、2010年10月12日支付500000元，合共支付3834638.20元。

此外，某某管理公司对于原审法院的协助调查函书面回复由其对涉案的建设工程进行监理，并确认工程的实际承包人、施工人为环市建筑公司、篁庄建筑公司，中医药学校参与了日常工程进度和质量的监督。某某公司对于原审法院的两份协助调查函则回复称相关招标方式的确定由江门市发改委审定批准，邀标过程由江门市建设局招标办及江门市建设工程交易中心监督，中标单位则由江门市建设工程专家库抽取的专家评委依招标文件及法律法规评审确定。某某公司并确认其自身具有乙级工程造价咨询资质，可编制和审核工程造价。某某公司独立完成了涉案工程的一、二期工程的竣工结算及增加工程、配套增加工程的结算审核，并由中医药学校、建设方和某某公司三方盖章确认。

原审判决理由和结果

原审法院认为，***以其先后与中医药学校签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》等协议在履行过程中所产生的债权债务纠纷提起本案诉讼，中医药学校则以***实际为相关工程的承包施工方、***没有按照合同约定履行支付投资款、相关协议违法等为由提出抗辩，本案争议的焦点为：一、本案所涉及的***、中医药学校之间的民事法律关系性质、效力应如何认定的问题；二、本案双方当事人的权利义务应如何划分、各自的义务的履行情况应如何认定的问题。

一、本案所涉及的***、中医药学校之间的民事法律关系性质、效力应如何认定的问题。

对于***、中医药学校所签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》等协议，其主要内容为由双方进行合作兴建中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼，但由于上述建筑物的使用权及所有权都归属中医药学校，***并无分割建筑物的权利，也没有实际使用该建筑物或以该建筑物进行收益，双方仅约定***为中医药学校代付工程款而从中按照固定的比例收取利益（资金占用费），双方并不存在共负盈亏的约定。因此，上述协议既不是合资合作开发房地产合同纠纷，也不是合作投资合同纠纷。上述协议虽约定由***负责出资、聘请施工方进场施工及处理一切与施工单位之间的纠纷、承担责任，但在实际履行过程中，从招投标的方式选定、建设施工合同的签订到建设合同的履行，无证据显示施工方即本案的环市建筑公司、篁庄建筑公司是由***聘请、确定，中医药学校更无提交证据证明***为建设工程的实际施工人。故中医药学校称***为实际建设施工人、本案为建设工程合同纠纷的答辩意见同样缺乏依据，原审法院不予采纳。从上述协议约定由***直接代替中医药学校履行建设合同中的付款义务而由中医药学校再向***返还***代垫的工程款、计付资金占用费以及中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司之间签订的两份《建设工程施工合同》均约定工程款由***支付的内容，结合实际履行过程中，环市建筑公司、篁庄建筑公司确认已全部收取***支付的工程款、无需中医药学校承担建设合同中所约定的工程款支付义务的情况看，***、中医药学校的约定和相关民事行为符合民间借贷的法律特征，即***通过代替中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款履行出借款项的义务、由中医药学校到期返还借款并支付利息（本案中为“资金占用费”）。***、中医药学校在工程竣工后签订的书面还款计划和中医药学校依约定偿还部份款项的事实，也佐证***、中医药学校之间存在实际的借贷行为。故本案***、中医药学校之间的民事法律关系应为民间借贷纠纷，本案在原审理时定性为民间借贷纠纷并无不妥。对于***、中医药学校之间的自然人出借款项给事业单位的实际借贷行为，是双方的真实意思表示，我国现行的法律法规除对有关借款利率作出限制外并不予以禁止，故***、中医药学校之间的借贷行为原审法院依法予以确认其效力。有关利息的约定，即双方所约定的“资金占用费”则不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的限制。

二、本案双方当事人约定的权利义务应如何划分、履行情况应如何认定的问题。

首先，***、中医药学校约定的权利义务应如何划分的问题。如前所述，本案为民间借贷纠纷，***作为出借人，其需要履行的义务为按照约定和法律的规定出借款项，在本案中则应当体现为向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款；中医药学校的责任则为按照双方的约定偿还借款本金（***支付给环市建筑公司、篁庄建筑公司的工程款）和支付利息给***。双方在实际履行的过程中，虽然***没有提供其支付工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司的证据，但由于中医药学校在与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的两份施工合同中明确约定由***按照***、中医药学校所确定的金额支付相应工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司，上述约定的法律后果体现为，中医药学校已从向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款（***负责支付的部分）的义务中剥离出来，环市建筑公司、篁庄建筑公司在本案重审的庭审时亦明确***已经支付约定的工程款而无须中医药学校承担两份《建设工程施工合同》中所约定的应由***支付的工程款的付款义务，因此，即使***没有支付该部分工程款，中医药学校按协议收取建设的项目时亦无须承担支付该部分工程款的义务，这是中医药学校的权利所在。

其次，***、中医药学校对各自义务的履行情况应如何认定问题。在确定***、中医药学校各自义务的履行情况前，应先对涉案工程是否已经结算、是否存在增加工程和其他工程的事实进行确认。本案中，某某公司具有工程造价咨询资质，也是***、中医药学校协议选定的结算审核单位，其于2010年7月27日出具的四份造价审查定案通知书，确定综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元，该四份造价审查定案通知书均有中医药学校和建设方（环市建筑公司、篁庄建筑公司）、某某公司的盖章确认。由于中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司所签订的《建设工程施工合同》是通过邀标方式选定合同建设方的，工程造价经过招投标已经予以明确，该四份造价审查定案通知书是对工程是否超出原招投标时所确定的工程量、增加工程的具体情况进行审核结算的结果，由此原审法院确认涉案工程已经进行了结算，并存在增加工程的情况。根据中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司所签订的《建设工程施工合同》的约定，增加工程产生的费用由中医药学校自行承担而与***无关。另，中医药学校与第三人环市建筑公司通过签订《中医药学校7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程协议》、《中医药学校零星工程协议书》、《中医药学校校道木棉树起--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程协议》等协议，由环市建筑公司对《建设工程施工合同》之外的零星工程、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程、校道木棉树起至7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程进行施工。该些工程亦已经过某某公司的造价审查定案，中医药学校亦已签章确认，故可作为认定事实的根据。该些工程是中医药学校与环市建筑公司自主协商约定由中医药学校支付工程款，故有关工程款同样与***无关。

对于***是否已经履行出借款项（即是否已经支付工程款、何时支付）义务的认定。在本案审理期间，环市建筑公司、篁庄建筑公司明确已全部收取***按照《建设工程施工合同》确定的工程款，即篁庄建筑公司已收取了1980万元、环市建筑公司收取了870万元，放弃就该部分工程款向***及中医药学校进行追讨的权利，故应确认***已履行完毕相关付款义务，由此取得要求中医药学校返还借款、支付利息的权利。但由于***没有提供证据证明其向环市建筑公司、篁庄建筑公司全部履行支付款项的实际情况，以致具体款项出借时间不能依其实际付款行为确定，考虑到环市建筑公司、篁庄建筑公司确认已收取相关工程款、中医药学校无须向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付相关工程款的实际，***义务的履行应当以中医药学校获得对应的权利来认定，即应以中医药学校按照约定取得涉案的工程项目而实现了双方约定的借款目的为准，因此应推定涉案工程经竣工验收、交付使用的时间（2010年1月11日）为***全部履行完毕出借义务的时间。***在本案长时间的审理过程中，一直没有提交其向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款的明细时间、金额的全部证据，以致原审法院不能确认其具体履行出借义务的时间、金额，由此必然影响本案中相关本金、利息的计算和认定问题，***为此应当承担相应的举证不能的责任。对于中医药学校在重审期间提出的要求原审法院调查环市建筑公司、篁庄建筑公司分别与***、某某工程部之间明细科目的资金往来情况的申请，实乃对***支付工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司的事实调查，而该部分事实依照谁主张谁举证的证据规则，应由各方当事人自行举证，该方面的证据亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定中可申请人民法院调查收集证据的范畴，故原审法院对该调查取证申请不予准许。

对于中医药学校履行义务情况的认定。诉讼中，中医药学校提供相关付款凭证，用以证明自己已向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款，***并无实际履行借款义务，从而主张自己无需向***还款付息。对此，应进一步审查中医药学校支付这些款项的用途和性质，从而以此判定中医药学校应否承担相应还本付息的责任。一、关于一期主体土建施工合同部分。该部分合同约定造价为19846968.46元，综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，总工程造价为21488150.34元，减去***负责支付的19800000元及钢材差价174409.88元，中医药学校应自行承担1513740.46元。从中医药学校付款的情况看，2008年7月9日支付的4844400元与还款计划约定的第一期还款金额一致；2009年1月7日支付的4587000元与还款计划约定的第二期还款金额一致；2010年1月25日支付1500000元，1月28日支付1800000元，2月4日支付112340元及800000元，合计4212340元，与还款计划约定的第三期还款金额一致；2011年1月25日支付的4072200元与还款计划约定的还款金额及时间均一致。此外，2009年8月18日支付给篁庄建筑公司的2000000元，减去2010年10月19日退回的311849.66元及钢材差价174409.88元，中医药学校实际支付的金额为1513740.46元。该金额与上述确定的中医药学校应自行承担的增加工程款金额刚好吻合，这足以证明除了该1513740.46元外，其他的款项应是中医药学校依约偿还给***的款项。虽然2010年2月4日的800000元及2011年1月25日的4072200元汇入到篁庄建筑公司账户，但篁庄建筑公司已确认该笔款项是代***收取中医药学校的还款，且这两笔款项均发生在***与中医药学校签订还款计划之后，同时也由于篁庄建筑公司早于2009年9月10日及2010年5月28日出具了两份《工程支付凭证》，说明7号宿舍楼及综合办公楼的工程款已经全部收到，故足以采信该两笔款项为中医药学校偿还给***的款项。由此，原审法院确认中医药学校于2008年7月9日支付4844400元、2009年1月7日支付4587000元、2010年1月25日支付1500000元、1月28日支付1800000元、2月4日支付912340元、2011年1月25日支付4072200元以偿还其就综合办公楼、学生宿舍楼建设工程向***借款款项合共17715940元的事实。其次，关于二期（配套）工程施工合同部分。该部分合同约定造价为8688259.84元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元，总工程造价为11148636.21元，减去***负责支付的8700000元，中医药学校应自行承担2448636.21元。从中医药学校付款的情况看，2008年12月19日支付的2109000元与还款计划约定的第一期还款金额一致；2009年5月21日支付的2004000元与还款计划约定的第二期还款金额一致；2010年3月19日支付的1881209元与还款计划约定的第三期还款金额及时间一致；2011年3月19日支付的1794000元与还款计划约定的第四期还款金额及时间一致；2009年8月19日支付的500000元，2009年9月29日支付的700000元，2010年9月27日支付的748636.21元，2010年10月12日支付的500000元，合计2448636.21元，均系中医药学校直接支付给环市建筑公司，该金额与上述确定的中医药学校应自行承担的增加工程款金额刚好吻合。另外，2009年12月1日支付的532708.69元，与中医药学校另外发包环市建筑公司施工的零星维修工程（340701.04元）、学校校道木棉树至7号宿舍楼车库前路下挡土墙工程（74230.4元）、宿舍楼后面及山边挡土墙工程（117777.25元）的工程款总和（532708.69元）一致；2009年12月4日支付的45000元及803293.3元，2009年12月8日支付的5000元，合计853293.3元，与中医药学校另外发包给环市建筑公司施工的宿舍楼四周捣砼路工程（437604.67元）及综合办公楼四周捣砼路面工程（415688.63元）的工程总和（853293.3元）一致。这些款项均有相应的施工合同、某某公司出具的造价审查定案通知书、建筑业统一发票予以证实，并由中医药学校直接支付给环市建筑公司。综上情况，中医药学校支付的上述款项，除了偿还约定的第一期至第四期款项给***外，其他的款项为中医药学校应支付的超出8700000元的部分工程款及另外发包给环市建筑公司的零星工程款。由此，原审法院认定中医药学校在2008年12月19日支付2109000元、2009年5月21日支付的2004000元、2010年3月19日支付1881209元、2011年3月19日支付的1794000元以偿还其就综合办公楼、学生宿舍楼的二期配套工程中有关借款款项合共7788209元给***的事实。

对于中医药学校是否尚存在未履行义务情况的认定及处理。依照***、中医药学校所签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》、中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定，中医药学校收取相关工程项目后应偿还的借款本金（工程款）应为1980万元和870万元。而由于***未能提供证据证明其支付工程款的明细，故无法确认其支付工程款以履行出借款项的真实时间，而双方在《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》中所约定的利息（即“资金占用费”）是以***已全部履行完毕出借义务来进行计算，***无证据证明其自合同签订的初始就已经全部付清本金，而相关工程尚未完成就已付清工程款与惯常的按照工程进度支付工程款的做法明显相悖。另外，***、中医药学校双方在上述协议中约定的利息（“资金占用费”）标准虽为年息7.8%、7.0%，但利息的支付应当按照借款人占用借款的实际时间计算，而上述协议、还款计划中的“资金占用费”不论中医药学校是否、何时偿还以及不论中医药学校偿还多少都以预定的金额按照年度计算明显不合理，双方约定的计算利息方法足以导致利息的计算违反中国人民银行规定的贷款利率不得超过同期同类银行贷款利率四倍的上限规定而导致无效，***亦未能证明相关利息（即“资金占用费”）计算合法有理，因此，在双方计算利息的本金缺乏依据、计算方法错误的情况下，原审法院对双方在有关协议中所确定的利息（“资金占用费”）不予确认。***、中医药学校应当结合***履行完毕出借款项义务时间、中医药学校实际偿还款项的时间来认定中医药学校应履行的还本付息义务。从***、中医药学校签订的《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》的内容中双方均确认中医药学校已偿还和应偿还的借款本金时间，结合前述中医药学校实际支付款项的情况，原审法院确认中医药学校实际支付了两项工程的本金分别为17715940元、7788209元，尚欠本金2084060元、911791元。对于中医药学校应支付的利息问题。如前所述，本案推定***全部履行出借义务的时间为2010年1月11日，在此前的利息因***没有提供证据证明其实际支付出借款项的真实性和明细，故不应当计算利息。对于2010年1月11日后产生的利息，由于双方在相关协议中有关利息的计算方法有误而无法确定，考虑到双方在协议中明确***出借款项带有获取利益的目的，而中医药学校确实存在逾期付款的行为，双方并在协议中约定了中医药学校逾期支付本金应支付违约金，故原审法院依法综合调整利息的计算以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准、以中医药学校实际拖欠的本金金额计算至本判决确定履行期间届满之日止，而违约金不再计算，具体为：自2010年1月12日起至2010年1月25日止本金为14955600元（19800000元＋8700000元-4844400元-4587000元-2109000元-2004000元），自2010年1月26日起至28日止为13455600元（14955600元-1500000元），自2010年1月29日起至2010年2月4日止为11655600元（13455600元-1800000元），自2010年2月5日起至3月19日止为10743260元（11655600元-912340元），自2010年3月20日起至2011年1月25日止为8862051元（10743260元-1881209元），自2011年1月26日起至2011年3月21日止为4789851（8862051元-4072200元），自2011年3月22日起为2995851元。

此外，对于中医药学校提出对上述工程进行造价鉴定的申请，因《建设工程施工合同》已就工程价款的金额进行约定，***、中医药学校约定的中介机构某某公司出具的造价审查定案通知书也就增加工程部份进行了造价审核，同时中医药学校也在该通知书上签章确认，在工程已验收合格且已交付使用的情况下，中医药学校提出的该申请理据不足，原审法院不予准许。

最后，对于中医药学校以***与该校个别人员恶意串通获取非法利益、其行为构成合同诈骗罪为由要求原审法院将本案移送公安机关处理的意见，本案在审理期间并没有发现中医药学校所陈述的上述涉嫌违法犯罪情况，中医药学校如有该方面的证据、线索可直接向有关机关举报，原审法院于此不予移送公安机关处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、中医药学校应在本判决生效之日起十内向***偿还本金2995851元及支付利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为计算标准，自2010年1月12日起至2010年1月25日止以14955600元、自2010年1月26日起至28日止以13455600元、自2010年1月29日起至2010年2月4日止以11655600元、自2010年2月5日起至3月19日止以10743260元、自2010年3月20日起至2011年1月25日止以8862051元、自2011年1月26日起至2011年3月21日止以4789851元、自2011年3月22日起至本判决确定履行期间届满之日止以2995851元为本金分别计算）。

如果中医药学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回***的其他诉讼请求。

本案受理费58371元，由***负担28998元，中医药学校负担29373元。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持***原审诉讼请求，诉讼费用由中医药学校承担。主要事实和理由是：（一）涉案合作协议不属于民间借贷的范畴。***与中医药学校签订的涉案合作协议是双方当事人的真实意思表示，在合作协议中，***承担的主要义务在资金方面，出资代中医药学校支付工程款，并按照合同约定获取固定收益，在工程管理方面，代中医药学校聘请施工单位、支付工程款并负责处理与施工单位的纠纷。***承担的合同风险包括若合作项目未能如期交付，则承担违约责任，若中医药学校与施工单位之间就工程建设发生纠纷，则承担中医药学校应承担的相关责任及中医药学校不能如期偿还投资本金及支付固定收益的风险。因此，涉案的合作协议不属于民间借贷合同的范畴，约定的资金占用费不等同于民间借贷中的利息。一审法院将本案定性为民间借贷，违背了合同当事人意思自治的基本原则。（二）一审法院错误认定涉案还款计划的法律效力和证据证明力。1、法律对于当事人约定的利息计算期间没有明确规定，也从未禁止当事人对利息计算期间的约定不得超过实际还款时间。利息的计算并非必须按照借款人实际占用借款的时间来计算，***与中医药学校在合作协议中约定资金占用费以年为单位计算，其包含的意思可以概括为利息计算期间“不满一年按一年计算”，该约定不违反人民银行关于贷款利率上限的规定。双方对于涉案还款计划的真实性是确认的，该还款计划是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，对其证明内容依法应予确认。该还款计划证实：中医药学校确认***按照合作协议约定完成了2850万元的出资，且全部资金用于合作协议约定的建设项目；中医药学校按照合作协议的约定从涉案工程项目开工建设之日起承担还款义务；中医药学校与***按照合作协议约定的利率和利息计算方法确认了中医药学校应偿还的资金占用费，并明确约定了资金占用费的支付时间和支付方式；2、一审认定该还款计划中约定的利息无效没有事实依据：涉案还款计划证实***按照合作协议约定完成了出资2850万元的义务，即计算资金占用费的本金在还款计划签订之时是己经确定的；还款计划所载的资金占用费是按照合作协议约定及附件中所列的固定回报方式计算而来，所适用的年利率为7．8％和7．0％，未超出人民银行规定的利率上限；合作协议及附件中已明确约定了利息计算期间以年为单位，而非以实际占用资金的时间为计算利息的期间。一审判决认为利息应当以实际使用资金的时间来计算，没有考虑当事人在合作协议中的约定，认定事实脱离本案的基本证据。可见，涉案还款计划具备相应的证明力，对其所证实的事实依法应予确认。（三）一审错误认定***履行出资义务的时间。1、***履行出资义务的依据是涉案合作协议，该协议中并未约定***需要在协议签订后一次性或在规定期限足额出资，而是约定***以向施工单位支付工程款的形式履行出资义务。2、***在实际履行合作协议中，承担了向施工单位支付工程款的责任，并且在工程施工过程中，按施工进度足额支付给施工单位2850万元。3、涉案合作协议中约定的资金占用费并非以全部出资到位为计算前提，而是以***进场、工程开工之日作为资金占用费的计算前提。4、涉案工程项目在2009年9月份己经交付给中医药学校实际使用，中医药学校实际受益的时间也是在该项目交付使用之时，一审将工程竣工验收通过的时间认定为利息起算时间也是完全错误的。

中医药学校不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回***的全部诉讼请求，诉讼费全部由***承担。主要事实和理由是：（一）认定事实错误。1、错误认定***已经出借了2850万元借款。在没有付款凭证和收款凭证、没有其它原始财务资料的情况下，就认定***已经出借了巨额资金。2、错误将中医药学校预付的工程款认定为还款。***出具的收款《收据》和付款《委托书》都载明，中医药学校支付资金的性质是2008年度和2009年度兴建办公楼、宿舍楼的工程款，判决书却认定为还款。3、错误推定***出借全部资金的时间为2010年1月11日。在没有证据证明案件事实的情况下，以主观臆断的方式推定案件的事实。4、错误确认涉案工程已经进行了结算。5、即便认定为民间借贷，即便存在欠款，中医药学校已于2012年1月18日通知***前来结算款项，至今未完成结算支付的过错完全在***。（二）超越法律赋予的裁判权范围，随意为当事人调整利息和改变债权债务关系，程序违法。1、一审判决“考虑到……原告出借款项带有获取利益的目的”而违法超越裁判权的范围，以裁判的方式为中医药学校设定合同义务。2、混淆并抵销民间借贷合同与建设工程合同两个不同的债权债务关系。（三）***谎称其已经出借2850万元借款的事实，并以此虚假事实进行诉讼的行为，构成了犯罪，请求撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，并将案件移送公安机关。（四）***一直否认与中医药学校存在建设施工合同关系，那么涉案的款项属于借贷性质，而***从未提交证据证明向中医药学校出借的事实，则***存在经济犯罪嫌疑，应当移交公安处理。合同约定的资金占用费是从开工之日起计算，***收到中医药学校的第一笔款项是2008年7月9日，距离开工之日相差13天，***就收到了中医药学校1980万元所产生的一年利息154万多元和本金330万元，说明还款计划的内容是不真实的。（五）在***无法提交证据证明其出借2850万元的前提下，原审法院主观推断***2010年1月11日已经出借2850万元，并判定中医药学校需偿还***本金299万多元以及该本金所产生的利息是与事实相悖的。1、中医药学校在不清楚涉案工程存在违法行为的前提下，为减少所谓的利息，已于2012年1月17日向***发出了《付款通知书》，***2012年1月18日收到后并没有前来办理相关手续。因此，法院主观裁定的利息是不符合客观事实的。2、中医药学校每次付款时，都是依***出具的委托书、收据才支付。因此，造成未及时支付款项的责任不能由中医药学校承担，法院主观裁定的需支付利息是不符合常理的。（六）中医药学校为查清案件事实，提交了调取***与第三人账目往来的申请书，但原审法院没有进行调查，以推定的方式去认定借款事实的存在，违背了借款合同的实践性。

***的答辩意见与其上诉意见一致。

中医药学校答辩称：（一）***关于本案不属于民间借贷纠纷的主张不能成立。1、***以如下事实主张本案是民间借贷纠纷：***在2013年5月12日的《二审答辩状》中明确主张本案实质上属于民间借贷关系，***作为出借方的合同义务就是出借资金，其获取固定收益的依据是向中医药学校出借了资金，并且按照约定的年利率7．8％和7．0％计算固定收益，资金占用费的法律性质就是借贷关系中的利息；***认为还款计划至少证实中医药学校从开工之日起承担还款义务，双方约定的利率和利息计算方法确认了中医药学校应偿还的资金占用费；在利息计算方面，***认为7．8％和7．0％的年利率没有超出同期同类贷款利率的四倍这一上限的规定，并且适用了我国《合同法》关于“按照实际借款的期间计算利息”的规定。2、***不能提出产生债权债务的事实根据。其认为资金占用费不等同于民间借贷中的利息，又不能提出合法取得资金占用费的事实根据。（二）***主张的以下事实，证明其就是诉争工程项目的承包人。1、***认为其承担的合同风险包括工程项目未能如期交付或烂尾需承担违约责任甚至投入的资金无法收回；***负责处理与施工单位之间的一切纠纷并承担责任。这些合同风险就是工程承包合同中承包人的风险。***上诉主张的这些事实，恰好证明其就是工程项目的承包人。2、篁庄建筑公司和环市建筑公司是***聘请的施工单位。在一个经过招、投标才得以中标的工程项目中，***居然成功地聘请施工单位，并且承担涉案工程项目建设的管理等事项。3、两份还款计划证明“建设一移交”的主体是合同的另一方当事人***，工程项目的承包人就是***。（三）两份还款计划的内容都不真实。1、双方没有真实的借贷关系。作为工程项目的承包人***，需要建设资金来完成工程建设，而不是出借资金给作为建设单位的中医药学校。2、还款计划中资金占用费的产生没有合法的事实根据。3、没有任何会计凭证证明***出借或者投资了2850万元，而***预收中医药学校工程款的事实却有财务凭证证实。4、还款计划中的四笔资金都是中医药学校在施工期间预付给***的工程款，***出具的《收据》和《委托书》都载明该款项的性质是***预收中医药学校建设办公楼、宿舍楼的工程款。（四）一审判决认定***出借2850万元的事实，与判决查明的其他事实之间相互矛盾。1、原审认定***没有证据证明其支付了2850万元，却又错误地认为***出借全部款项了。2、原审没有查明每次交付款项的具体金额、时间、方式、经手人等基本事实，仅凭篁庄建筑公司、环市建筑公司明确已全部收取***的工程款就认定***已履行完毕相关付款义务。（五）依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，***对存在借款这一事实具有法定举证义务。从***提供仅有的付款凭证来看，***转入篁庄建筑公司、环市建筑公司款项均发生在中医药学校付款之后，且付款金额远小于中医药学校支付给***金额，这些证据足以证实是***在占用中医药学校资金，其根本没有投资，却收取中医药学校资金占用费，签订和履行涉案合同行为是犯罪。（六）***履行代选定聘请施工单位、承担项目建设管理、支付工程款并负责处理施工单位纠纷的义务，不管合同如何定性都充分表明了其在涉案工程的建设过程中积极虚构工程造价、虚构投资、偷工减料的违法犯罪的事实。（七）***的计息理由充分表明***虚构投资和资金占用费是虚构的，在签订、履行合作协议、投资还款计划过程中实施侵占、转移国有资产的违法犯罪行为，一审判决四倍支付利息违法。由于***没有提供其垫付资金凭证，假定从中医药学校与环市建筑公司签订施工合同之日起，按***二期投资额870万元、年资金占用费率7%，结合一审认定的还款情况计算各年的资金占用费比二期投资偿还计划约定的少134.102168万元。同理计算得出一期资金占用费总额比一期合作协议约定的资金占用费少314.672397万元，显然，签订和履行涉案合作协议和偿还计划就是严重犯罪行为。因此，二审法院应查清基本事实，将相关犯罪情况移送公安机关或检察机关查处，中止本案审理。

篁庄建筑公司述称：（一）篁庄建筑公司承包涉案工程合法有效并履行完相关义务，也获得应得到的权利。篁庄建筑公司通过正当的招投标方式承包了中医药学校的涉案工程建设，在中标后与中医药学校签订建设工程施工合同。同时，篁庄建筑公司、中医药学校与***在施工合同中签订补充协议，约定1980万元内的工程款由***承担，篁庄建筑公司全额收取了***应支付的工程款，篁庄建筑公司不就1980万元工程款向中医药学校及***主张权利。涉案工程在交付之后进行了竣工验收，诺成咨询公司对涉案工程增加工程进行造价核算，并分别送达给了篁庄建筑公司及中医药学校确认。（二）篁庄建筑公司在***与中医药学校合同纠纷中不是适格的第三人。首先，篁庄建筑公司与本案不具有利害关系，篁庄建筑公司与中医药学校之间是建设工程合同关系，而***与中医药学校之间是投资收益合同关系，与篁庄建筑公司无关。其次，篁庄建筑公司并没有主动提出参加本案诉讼，是中医药学校申请追加篁庄建筑公司成为本案第三人，法律并没有规定可以由其他当事人向法院申请追加第三人的，因此，篁庄建筑公司不应作为本案第三人参加诉讼。

环市建筑公司述称：环市建筑公司承接中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期配套工程，已全部履行合同约定的义务，也全额收取了合同约定的***应支付的工程款870万元与中医药学校应承担的超出870万元部分工程款。该工程于2009年9月11日交付使用，环市建筑公司承诺放弃此工程款向***及中医药学校进行追讨的权利。

二审期间，中医药学校提交了宿舍楼和办公楼的两份《检测鉴定报告》，证明***在管理过程中存在虚构工程造价的违法行为。

经质证，***认为该证据不属于新证据且与本案无关联。

经审查，本案审理的是中医药学校与***之间的民间借贷关系，故中医药学校提交的上述证据与本案无关联，本院不予采纳。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，***以其已按《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》及《办公宿舍楼二期合作协议书》的约定支付投资款为由诉请中医药学校返还投资款及资金占用费，而中医药学校则以***并无实际支付投资款且实际为涉案工程的承包施工方为由进行抗辩，故本案争议的焦点为：1、双方签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》、《办公宿舍楼二期合作协议书》及《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》的性质及效力如何认定；2、***是否履行了合同约定的款项出借义务；3、中医药学校是否拖欠***的借款；4、***诉请中医药学校返还投资款及资金占用费应否予以支持。

关于《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》、《办公宿舍楼二期合作协议书》及《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》的性质及效力如何认定的问题。首先，***、中医药学校所签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》及《办公宿舍楼二期合作协议书》等协议，其主要内容为由双方进行合作兴建中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼，但由于上述建筑物的使用权及所有权都归属中医药学校，***对该建筑物不享有物权，也没有实际使用该建筑物或以该建筑物进行收益，双方仅约定***为中医药学校代付工程款并按约定利率收取固定利润（资金占用费），并无共负盈亏、共担风险，故双方不属于合作开发房地产的法律关系。其次，虽然上述协议约定由***负责出资、聘请施工方进场施工及处理一切与施工单位之间的纠纷、承担责任，但在实际履行过程中，从招投标的方式选定、建设施工合同的签订到建设施工合同的履行，本案现有证据无法证明施工方环市建筑公司、篁庄建筑公司是由***聘请或确定，也无法证明***是涉案建设工程的实际施工人。故中医药学校主张***为实际施工人、本案为建设工程合同纠纷缺乏依据，本院不予采纳。基于上述理由，结合双方协议约定由***直接代替中医药学校履行建设合同中的付款义务（即***代中医药学校向施工方支付工程款）而由中医药学校再向***返还代付的工程款并计付资金占用费的内容，上述协议的性质实际上是中医药学校向***借款用于建设涉案工程，只是约定借款的支付方式并非由***直接出借给中医药学校，而是约定***向施工方篁庄建筑公司、环市建筑公司付款，即***通过代替中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款的方式来履行出借款项的义务。而且，***、中医药学校在建设工程竣工后签订的书面还款计划和中医药学校已按约偿还部分款项的事实，也进一步佐证了***、中医药学校之间存在实际的借贷行为。故本案***与中医药学校之间的关系符合民间借贷的法律特征，而***与中医药学校在协议中约定由中医药学校按借款本金支付一定的资金占用费，该资金占用费的性质实质就是借款利息。原审将本案定性为民间借贷纠纷并无不当，本院予以确认。如果中医药学校在本案判决生效后发现新的证据能够证明***是实际施工人，其与***之间不存在借贷关系的，可通过再审程序寻求救济。

其次，***作为自然人向中医药学校出借款项的借贷行为，并不违反我国法律法规禁止性、强制性规定，应确认其合法有效。对于借款利息的约定，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，即双方所约定的资金占用费则不得超过中国人民银行同类贷款利率四倍的限制，对超出部分本院不予支持。

关于***是否履行了合同约定的款项出借义务的问题。中医药学校主张其已向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付了工程款，***并无实际履行借款义务，从而抗辩其无需再向***还款付息，并提供相关付款凭证予以佐证；而***提供环市建筑公司、篁庄建筑公司出具的《证明》，证明其已代中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付了工程款，已履行了款项的出借义务。对此本院认为，首先，***作为出借人，其需要履行的义务是按照约定出借款项，在本案中则体现为代中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款。虽然***没有提供其向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款的支付凭证，但中医药学校与***在协议中约定综合办公楼宿舍楼工程款在2850万元内由***支付，而且中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的两份《建设工程施工合同》中亦约定综合办公楼宿舍楼的工程款在2850万元内由***向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付。上述约定的法律后果体现为，中医药学校作为建设方，不再对2850万元范围内的工程款向环市建筑公司、篁庄建筑公司承担付款义务。况且，环市建筑公司、篁庄建筑公司亦明确表示已全额收取***按照《建设工程施工合同》确定的工程款2850万元，并放弃就该部分工程款向***及中医药学校进行追讨的权利，即中医药学校已无须承担两份《建设工程施工合同》所约定应由***支付的2850万元工程款的付款义务。因此，由于施工人环市建筑公司、篁庄建筑公司已经确认收取了***代中医药学校支付的工程款2850万元，则无论***实际上有无向施工人支付该款项，中医药学校在接收已竣工的建设项目后都无须向施工人承担支付2850万元范围内的工程款的义务；中医药学校因***的代付行为（或代为承担债务的行为）而获得了利益，则也应向***承担相应的债务。

其次，中医药学校与篁庄建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定综合办公楼及学生宿舍楼工程造价及某某公司确定增加工程造价共为21488150.34元。根据***与中医药学校的约定，由***负责向篁庄建筑公司代付1980万元，则中医药学校应自行支付1688150.34元；中医药学校与环市建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程造价及某某公司确定增加工程造价共11148636.21元。根据***与中医药学校的约定，由***负责向环市建筑公司代付870万元，则中医药学校应自行支付2448636.21元。

从中医药学校向篁庄建筑公司、环市建筑公司或***及其指示的收款人某某工程部付款情况来看，中医药学校分别于2008年7月9日支付的4844400元、2009年1月7日支付的4587000元、2010年1月25日至2月4日分四次共支付的4212340元、2011年1月25日支付的4072200元，合共17715940元，与《偿还办公宿舍楼投资款计划》中确认第一、二期已偿还及约定第三、四期应偿还的金额及时间相一致。中医药学校于2009年8月18日支付的200万元，减去篁庄建筑公司退回的311849.66元，余额为1688150.34元，该金额与中医药学校应自行承担向篁庄建筑公司支付的工程款金额相吻合，足以证明除了中医药学校应自行承担的工程款1688150.34元外，其余17715940元应是中医药学校依约偿还给***的款项；中医药学校于2008年12月19日支付的2109000元、2009年5月21日支付的2004000元、2010年3月19日支付的1881209元、2011年3月21日支付的1794000元，合共7788209元，与《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》中确认第一、二期已偿还及约定第三、四期应偿还的金额及时间相一致。中医药学校于2009年8月19日、9月29日、2010年9月27日、10月12日合共支付2448636.21元，与其应自行承担向环市建筑公司支付的增加工程款金额相吻合。此外，中医药学校将办公宿舍楼二期（配套）工程之外的零星维修工程、学校校道木棉树至7号宿舍楼车库前路下挡土墙工程、宿舍楼后面及山边挡土墙工程、综合办公楼宿舍楼四周捣砼路面工程另行发包给环市建筑公司施工，该部分工程款经某某公司定价、中医药学校与环市建筑公司确认，总工程款为1386001.99元，而中医药学校于2009年12月1日、12月4日、12月8日共支付的1386001.99元与该部分工程款一致。足以证明除了中医药学校自行承担的增加工程款2448636.21元及另行发包给环市建筑公司施工的工程款1386001.99元外，其余7788209元应是中医药学校依约偿还给***的款项。故中医药学校支付的上述款项中，除了其应自行承担的4136786.55元（1688150.34元＋2448636.21元）及其另行发包给环市建筑公司施工的工程款1386001.99元之外，其余25504149元（17715940元＋7788209元）为中医药学校按照双方协议的约定向***偿还借款并非向篁庄建筑公司、环市建筑公司支付工程款。

综上，由于***与环市建筑公司、篁庄建筑公司对***已代中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付2850万元工程款的事实无异议，故本院确认***已履行了款项出借的义务，并由此取得请求中医药学校返还借款、支付利息的实体权利。中医药学校主张其已向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付了工程款，***并无实际履行借款义务，没有事实依据，本院不予支持。

关于中医药学校是否拖欠***借款的问题。首先，对于综合办公楼及学生宿舍楼工程部分：二审中，***与中医药学校确认就综合办公楼及学生宿舍楼工程中医药学校共向***、篁庄建筑公司或***指示的收款人某某工程部共支付款项19404090.34元，扣减中医药学校应自行承担的工程款1688150.34元，其余17715940元属于偿还***的款项。由于篁庄建筑公司确认已收取综合办公楼及学生宿舍楼工程***代中医药学校支付的工程款1980万元，故中医药学校仍欠***代付的工程款2084060元（19800000元-17715940元），该款项与《偿还办公宿舍楼投资款计划》约定的第五期中医药学校应偿还的投资款金额相同。

其次，对于综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程部分：虽然二审中***与中医药学校确认就综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程中医药学校共向***、环市建筑公司或***指示的收款人某某工程部共支付款项11622847.2元，但如前所述，其中于2009年12月1日、12月4日、12月8日共支付的1386001.99元为中医药学校向环市建筑公司支付综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程之外的相关工程款，故中医药学校实际支付的款项为10236845.21元，扣减中医药学校应自行承担的工程款2448636.21元，其余7788209元属于偿还***的款项。由于环市建筑公司确认已收取综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程***代中医药学校支付工程款870万元，故中医药学校仍欠***代付的工程款911791元（8700000元-7788209元），该款项与《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》约定的第五期中医药学校应偿还的投资款金额相同。综上，中医药学校尚欠***代付的工程款共2995851元（2084060元＋911791元）。

关于***诉请中医药学校返还投资款及资金占用费应否予以支持的问题。首先，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条关于“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”及我国《合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，***与中医药学校的借贷关系自***实际提供借款时才生效，生效后才起算借款利息。虽然***与中医药学校约定签订涉案协议的第一年就以***所应支付的全部款项2850万元为本金计付资金占用费即利息，但***无证据证明其自合同签订初始就已代中医药学校支付了全部2850万元工程款，而相关工程尚未竣工验收就已付清工程款与建筑市场上惯常的工程款支付方式明显相悖，故双方的借贷行为在签订协议书之时尚未生效，***主张中医药学校从协议签订的第一年就以2850万元为本金计付资金占用费即利息，没有法律依据，而且约定未实际出借款项就开始计算借款利息，实质是规避利率过高的行为，本院不予支持。其次，虽然***没有提交证据证明其于何时代中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付了2850万元工程款，以致不能确认其具体履行款项出借义务的时间，***为此应当承担相应的举证不能的责任，但考虑到环市建筑公司、篁庄建筑公司确认已收取***支付的2850万元工程款、中医药学校无须再向上述两公司支付该部分工程款的实际情况，而且涉案工程已于2010年1月11日全部竣工验收并交付使用，如果涉案工程款全部由中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付，其也应于工程竣工并交付使用时支付完毕，故原审法院据此推定涉案工程经竣工验收交付使用的时间（即2010年1月11日）为***已全部履行出借义务的时间并无不当，本院予以确认。由于***已经履行了款项的出借义务，双方的借贷行为已经生效，中医药学校应当按照约定于上述日期向***偿还借款。再次，双方在协议中约定年资金占用费的计算标准为7.8%及7.0%；中医药学校没有按照约定期限还款的，按资金占用费的2倍计取违约金；双方还约定不论中医药学校是否、何时偿还以及不论中医药学校偿还多少都以预定的金额按照年度计算资金占用费。由于上述约定的资金占用费计算方法导致计算出来的实际借款利率违反民间借贷的利率不得超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的规定而无效，故原审法院据此将资金占用费即利息调整为以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准、以中医药学校实际拖欠的本金计算至判决确定的清偿日止，违约金不再计算，于法有据，公平合理，本院予以维持。中医药学校以***于2012年1月18日收到《付款通知书》后没有前来办理相关手续为由主张原审判决的利息与事实不符，由于***否认其已收到该《付款通知书》，而中医药学校亦无提供证据予以佐证并在本案中抗辩其无需再向***支付款项，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。

至于中医药学校申请对涉案工程进行造价鉴定的问题。因本案属民间借贷纠纷，审理的是***与中医药学校之间的借贷关系；而涉案工程的工程造价属于建设方中医药学校与施工方篁庄建筑公司、环市建筑公司之间的建设工程施工合同关系应当审查的问题，不属同一法律关系，本案民间借贷纠纷对建设工程施工合同所涉及的工程造价问题不予调整，故对中医药学校的上述申请，本院不予准许。由于篁庄建筑公司、环市建筑公司已确认收取了涉案工程的全部工程款（包括***代中医药学校支付的工程款以及中医药学校应自行承担向篁庄建筑公司、环市建筑公司支付的工程款），涉案工程也已竣工验收并已交付给中医药学校使用，如果中医药学校认为涉案工程的实际总造价少于合同约定和某某公司审定的总价款，施工人篁庄建筑公司、环市建筑公司无权全额收取工程款的，其可另案起诉请求篁庄建筑公司、环市建筑公司退回多收取的部分并在该案中提出造价鉴定的申请；如果中医药学校认为涉案工程存在质量问题的，亦应另案主张权利。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53474元，由***负担26360元，由广东省江门中医药学校负担27114元。***多预交的二审受理费4100.5元及广东省江门中医药学校多预交的二审受理费31257元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梅晓凌

审　判　员　　陈史豪

代理审判员　　潘丽芳

二〇一四年十二月三日

书　记　员　　尹焕好