某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终417号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月27日出生，汉族，住址：新疆维吾尔自治区疏勒县。

上诉人（原审第三人）：***，男，1972年7月1日生，汉族，住址：新疆维吾尔自治区。

共同委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：林斯莹，新疆京喀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南怡人园林绿化有限公司，地址：湖南省长沙市雨花区湘府东路水岸天际新寓1栋704。

法定代表人：李冰洁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。

上诉人***，***因与被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭，因进行阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款450000元，利息189000元，共计639000元；2、本案一、二审诉讼费及实际支出费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人的请求均应当予以支持。一、涉案案件已经竣工审计，并且被上诉人一审对该案件事实构成自认。1、上诉人和被上诉人以及原审第三人就涉案绿化施工工程签订《合同协议书》及存在合同关系的事实各方并无争议，就履行合同进度方面存在争议。根据合同记载，合同工程期限为2013年11月5日至2014年5月30日，合同中对总价款1450000进行了约定，合同总价是固定的，付款条款存在两条记载为“本月工程进度款于下月支付，共支付工程进度款总价的80％”“双方在完成竣工结算审计后甲乙双方在结算定案书上签字并扣除所有考核等款项后45天内向乙方支付绿化、给水工程结算剩余全部价款”。按照第一条约定被上诉人方至少应该支付116万，而余下的才应该按照竣工结算条款支付余下款项。所以即使假设本案未到竣工审计阶段，但是被上诉人应当至少向上诉人支付到116万，但是被上诉人并未支付到该数额，更何况本案已经竣工审计，则被上诉人应全额支付。2、根据被上诉人提供的证据项目款明细以及工程变更签证单，被上诉人方欲证实已经付款的数额，并表述华电公司另找施工组收尾，并扣除了对其的20万元，所以其认为已经付清对上诉人的合同款。但是，被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司无证据证明上诉人及***中途退场的证据，被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司并未尽到相应的举证责任。该组证据以及其证明表述，恰恰印证了涉案工程确实已经竣工审计，否则不会有施工组收尾的情况，也不会有工程款已经付清的表述，因为工程没有竣工何来的收尾以及工程款如何计算并得出付清的结论。所以，该证据以及表述恰恰构成了被上诉人对工程已经竣工审计的案件事实的自认。一审法院没有在该方面进行认定，属于认定错误，其得出上诉人方举证不能的结论违背常理和案件事实。3、根据上诉人提供的合同、竣工报告复印件与被上诉人的证据及自认内容能够相互印证，在一审法院庭审过程中，被上诉人的代理人自认尚余40余万的工程款未向上诉人及***支付，被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司的自认与***的主张相一致。恰恰证明了上诉人方提供的竣工报告的真实性以及工程达到支付条件，本案证据已经确实充分，可以认定案件事实，已经达到高度盖然性的证明标准，一审不应机械认定系复印件就忽略了全案证据能够相互印证，而后不予认定案件事实。上诉人已经尽到了举证责任，被上诉人应该向上诉人支付合同款。4、一审法院对被上诉人2021年7月23日其与华电公司的对账单予以认定。但是该对账单证实的是华电公司就涉案整个工程还欠付被上诉人的涉案工程款。则没有竣工，不可能存在业主方欠付施工方的最终数额，且被上诉人还要求为此追加华电公司对本案承担连带责任，更证明了工程已经竣工验收但是业主方欠付被上诉人合同款，所以被上诉人才不愿意把其与我方的合同款结付。所以一审法院一方面认定该证据，另一方面又否认证据的内容，系自相矛盾。涉案工程已经竣工审计达到支付条件，被上诉人应当支付合同款。二、被上诉人多次主张华电公司欠付其工程款，所以应从涉案合同应付款项予以扣除，违反了合同的相对性，不应支持。上诉人与被上诉人以及第三人存在合同关系，上诉人与华电公司不存在合同关系，被上诉人与华电公司的合同以及华电公司欠付其多少工程款与上诉人无关，根据合同的相对性以及债务履行的无因性，不能成为被上诉人就本案合同约定向上诉人支付合同款的抗辩和阻碍。三、2013年11月8日，上诉人与被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司签订了新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程合同，上诉人湖南怡人园林绿化有限公司将新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程分包给上诉人。本案中的第三人***有独立的请求权，应当与上诉人***作为共同原告参加诉讼，而一审法院并未准许第三人***作为原告参加诉讼，属于程序违法。综上，上诉人已经尽到了举证责任，一审判决认定事实不清，证据不足，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求，公正判决。

湖南怡人园林绿化有限公司辩称，第一、2013年11月8日双方签订的协议合法有效，对双方具有约束力，合同的第六条以及第七条约定了合同的付款条件，上述付款条件上诉人在上诉状的第一页倒数第三行也进行了阐述，也就是说双方约定的意思表示是干多少活付多少钱，本月完成的工程下月支付，共支付进度款的80％，总的款项是双方在完成竣工结算审计后在结算定案书上签字，并扣除考核等款项后45天内支付。所以，上诉人如果主张工程款，首先应当对完成的进度向法庭提供证据，即便如此，被上诉人也已经支付了103万元，对于尾款的支付，上诉人并没有提供证据证实双方在结算定案书上签字，因此，支付尾款的条件尚不成就。第二、上诉人在上诉状副本第二页倒数第四行自认了工程没有竣工，并发出疑问何来收尾及工程款如何支付，既然上诉人自认没有竣工，那么就应当由上诉人针对实际完成的工程量向法庭提供证据。第三、上诉人认为至少应当支付116万元，是对合同条款的误解，合同第六条所指的是进度款的80％而非合同总价款的80％。第四、被上诉人在一审法庭审理过程中，向法庭提供了与华电公司的结算单，证实上诉人因中途被华电公司勒令退场，而后找他人完成施工，因此扣我方20万元工程款的事实。为了保证我方陈述具有真实性，我方向一审法院提供了书面的追加申请，协助法庭查明案件事实，这说明结合上诉人上诉状副本第二页第二自然段倒数第四行自认没有竣工，可以证实工程没有竣工的事实。既然发生了退场，就应当据实结算，所以上诉人应当就完成的实际工程量及价款向法庭提供证据。第五、民事诉讼证据规则第五条第二款明确规定，对合同是否履行发生争议的，有负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，一审判决第六页第二组自然段倒数第四行以上诉人据此没有完成举证责任驳回其诉讼请求，该举证责任的分配是正确的。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款450000元，利息189000元，共计639000元；2、本案诉讼费、财产保全费3715元、保险费1917元及实际支出费用由被告承担。事实和理由：新疆华电喀什热电有限责任公司与湖南怡人园林绿化有限公司签订关于新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程，湖南怡人园林绿化有限公司将新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程分包给***与***，双方于2013年11月8日签订《合同协议书》，合同约定该工程价格为1450000元。***与***随即开始施工，双方于2014年8月施工完毕并完成该工程的竣工。在施工期间，被告陆续支付大约工程款1000000元，具体金额以相关凭证为准，剩余450000元工程款至今未付，故原告诉至法院。

一审法院认定事实：新疆华电喀什热电有限责任公司与湖南怡人园林绿化有限公司签订关于新疆华电喀什热电有限责任公司厂区内绿化施工工程合同，湖南怡人园林绿化有限公司将新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程分包给***与***。2013年11月8日，***、***与湖南怡人园林绿化有限公司签订新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程合同协议书，合同约定该工程价格为1450000元，工程期限自2013年11月5日至2014年5月30日；付款方式，本月的工程进度于下月支付，共支付工程进度款总价的80％。双方在完成竣工结算审计后且双方在结算定案书上签字并扣除所有考核等款项后45天内向***、***支付合同绿化、给水工程结算剩余全总价款。合同签订后，***与***开始施工。***起诉称，在施工期间，被告陆续支付大约工程款1000000元，具体金额以相关凭证为准，剩余450000元工程款至今未付，故原告诉至法院。原告主张利息以450000为基数，自2014年8月16日计算至2021年8月16日，按年利率6％计算。原告申请诉讼保全，产生保全申请费3715元，保全保险费1917元，合计5632元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。被告与原告及第三人签订的新疆华电喀什热电有限责任公司厂区绿化施工工程合同协议书为当事人真实意思表示，双方应当按照合同约定的条款全面履行义务。根据合同约定，双方在完成竣工结算审计后且双方在结算定案书上签字并扣除所有考核等款项后45天内向***、***支付合同结算剩余价款。原告的现有证据不能证实双方竣工结算审计，应承担举证不能的法律责任，故对原告主张450000元的工程款，本院不予支持，对利息及产生的保全费、保险费的主张，本院也不予支持。因本案第三人为有独立请求权的第三人，本院的审理不影响第三人的权利，故对于第三人要求作为原告的申请，本院不予处理。对被告提出合同协议书上项目专用章是彭宏刻的章子，没有经过被告公司授权，且被告与彭宏系挂靠关系，因被告未提交证据予以证实，故对被告追加彭宏为第三人，本院不予处理；对于被告称涉案工程系承包新疆华电喀什热电有限责任公司工程，申请追加新疆华电喀什热电有限责任公司为第三人，根据合同相对性的原则，本案为承揽合同，新疆华电喀什热电有限责任公司非合同相对人，故对被告追加申请本院不予处理。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》法释［2020］15号第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10190元、已减半收取5095元（原告已预交），由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：

上诉人***，***提交以下新证据。

证据1：新疆华电喀什供热有限责任公司厂区绿化施工工程结算审核的《报告书》一份（加盖新疆华电喀什供热有限责任公司的公章）。证明：两上诉人已经完成了涉案工程，涉案工程已经于2014年8月15日竣工验收，被上诉人与新疆华电喀什供热有限责任公司于2015年12月8日对涉案工程进行工程核算审定。该份《报告书》有新疆华电喀什供热有限责任公司以及被上诉人的签字盖章，因此被上诉人应按照合同约定支付工程款。被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司质证称，对该组证据真实性合法性没有异议，关联性和证明的问题不予认可。竣工报告载明，该工程于2014.8.15日才正式竣工，而双方合同约定的工期截止2014.5.30日，本工程的全部造价经审定为350万元，但是工期足足有半年时间，在正常的工期范围之内，正是因为上诉人存在窝工不能如期交工的事实，才被勒令退场，因此，该审计报告不能作为上诉人已经完成涉案工程并竣工的证据。如果涉案工程是上诉人完成的，上诉人应该积极编制相关的工程资料，并亲自报送，我单位只需要加盖公章即可。那么上诉人应当是能够持有该份证据，而不需要向法院申请调取。同时，双方合同第七条的约定，要在定案书上共同签字，扣除所有考核等款项后45天内支付，因此，上述报告书并没有依据双方约定存在共同签字的事实。所以，不具备证据的证明力。本院对该组证据的真实性予以认可，证明的问题不予认可。

证据2：录音证据，证明上诉人在起诉前一直与合同的代理人彭宏在商量涉案工程未付款的事实。（针对对方提出的时效问题补充一份证据。）被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司质证称，对该份录音资料的真实性不予认可，不能证实通话对象是彭宏，同时通话的时间也是2021年7月24日，从审计定案到准备起诉正如我方抗辩时隔六年，在一审中，我方也提供了彭宏实际付款103万元的事实，说明彭宏是以我公司名义进行施工，又将该项目转给上诉人，从通话录音中彭宏主动设计起诉的方案让上诉人起诉，说明双方恶意进行串通，彭宏如果代表我公司履行的是职务行为，那么肯定应当是维护公司利益，不可能主动说我公司不向对方出具签证单，综上，如果该份录音即便是真实的，彭宏也不能代表我公司，反而可以证实彭宏与我公司之间存在利益冲突。因该录音通话时间是2021年7月24日，无法证明上诉人证明的问题，本院对该证据不予采纳。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〉中华人民共和国民事诉讼法〈的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。围绕上诉人的上诉意见，本案的争议焦点问题为：上诉人请求被上诉人支付工程款45万元及利息18.9万元有何事实依据。

关于上诉人请求被上诉人支付工程款45万元及利息18.9万元有何事实依据的问题。本案是承揽合同纠纷，上诉人***主张其向被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司承揽合同关系中的工程已竣工，应当对此承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人***提供证据其与被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司签订《合同协议书》，证明其就涉案工程进行施工。根据***的主张，合同中对总价款1450000进行了约定，合同总价是固定的，付款条款两条记载为“本月工程进度款于下月支付，共支付工程进度款总价的80％”“双方在完成竣工结算审计后甲乙双方在结算定案书上签字并扣除所有考核等款项后45天内向乙方支付绿化、给水工程结算剩余全部价款”，本案已经竣工审计，被上诉人应全额支付合同剩余价款。而被上诉人则主张，合同约定的上述付款条件是双方约定的意思表示，是干多少活付多少钱，所以，上诉人如主张工程款，首先应当就完成的实际工程量及价款提供证据。经本院审查认为，本案中，虽然上诉人在二审中提交新疆华电喀什供热有限责任公司厂区绿化施工工程结算审核的《报告书》，拟证明涉案工程已经竣工验收，并对工程款进行决算。但是上诉人自己却认可本案的双方当事人至今并未对涉案的工程款进行结算，欠付的工程款金额尚不明确。而且上诉人对自己主张完成的工程量及对应的价款未向法庭提供任何证据，就上诉人在诉讼中所提交的证据尚不能证明其所主张的事实，上诉人也不能作出合理的解释。并且被上诉人与新疆华电喀什供热有限责任公司厂区绿化施工工程结算审核的《报告书》和竣工报告，不能认定为上诉人***与被上诉人湖南怡人园林绿化有限公司按照双方的合同约定在结算定案书上签字结算。故上诉人***，***所提交的证据不能证明其主张，一审法院对其该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10190.00元，由上诉人***，***负担。

本判决为终审判决。

审判长　热 依 汗 古 力 · 阿 布 拉

审判员　 　 　 　 　吴　炳　坤

审判员　    艾克拜尔江·买代提

二〇二二年五月十日

书记员　 　 　 　 　乔　林　娟