某某、浙江省泰顺县交通工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市洞头区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0305民初1516号

原告：***，男，1967年11月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：胡贤焕，浙江开盛律师事务所律师。

被告：浙江省泰顺县交通工程有限公司，住所地：泰顺县罗阳镇泰寿路**。

法定代表人：薛永飞，执行董事。

委托诉讼代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。

第三人：***，男，1954年10月8日出生，汉族，住永嘉县。

原告***与被告浙江省泰顺县交通工程有限公司（以下简称泰顺交通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月19日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员郭灵燕担任审判长，与审判员蔡志海、人民陪审员林军组成合议庭公开进行审理。本案审理中，本院依原告***的申请，对被告泰顺交通公司的银行存款在8635000元内进行财产保全；本院依被告泰顺交通公司的申请依法追加了***为本案的第三人。本案分别于2019年1月29日、2019年3月13日、2019年7月11日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告***及其委托诉讼代理人胡贤焕、被告泰顺交通公司的委托诉讼代理人林晓辉到庭参加诉讼；第二次庭审原告***及其委托诉讼代理人胡贤焕、被告泰顺交通公司的委托诉讼代理人林晓辉、第三人***均到庭参加诉讼；第三次庭审原告***及其委托诉讼代理人胡贤焕、被告泰顺交通公司的委托诉讼代理人林晓辉到庭参加诉讼，第三人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款5274893元及利息（利息按逾期金额月利率2%从逾期之日开始计算至偿还完毕之日止）；2、判令被告支付原告垫付款365988元及利息（利息按月利率2%从2017年11月1日开始计算至偿还完毕之日止）；3、判令被告支付原告材料补差1050779元及利息（利息按月利率2%从2018年7月1日开始计算至偿还完毕之日止）；4、判令被告支付原告设备租金414600元；5、本案诉讼费由被告负担。本案审理中原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款5384180元（已包括材料补差价部分）及利息（利息以每期应付工程款逾期之日开始算至偿还完毕之日止，具体详见原告于2019年8月22日提交的计算书为准）；2、判令被告支付原告垫付款300000元；3、判令被告支付原告设备租金414600元；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年9月，被告泰顺交通公司中标泰顺县文福公路改建工程03合同段，尔后成立“泰顺县文福公路改建工程第03合同段项目”。由于被告资金与技术人员紧张，2016年1月1日，项目部与自然人***签订了一份班组承包施工协议，将03合同段中的泗溪隧道、北溪桥及两者之间一段路基转包给***实际施工。2016年4月6日，由于某些原因，被告废止了该班组承包施工协议。由于***于2016年1月1日至2016年4月6日之间多次向原告借款用于该项目建设，原告与被告达成口头协议，该工程由原告继续施工，***所做的工程量归原告结算，但是废止原协议条款。被告给原告出具书面承诺：确认原告实际施工人地位，在劳务工人招聘或者对外劳务承包时及物品采购时，原告有权使用项目部的名义对外签订合同，但是合同内容的履行需要原告负责进行，由此产生的法律责任也由原告承担；被告在计量款中抽取3%作为管理费，用以支付被告派驻项目部工作人员的工资支出；工程款需要缴纳的税款由被告代扣代缴；被告每月在计量款中预留25%，其中需要分摊到路基班组的根据实际工程量比例进行分摊，这25%的预留款在扣除上述合理费油后，被告将多余工程款在一周之内付给原告；工程质量保证金按照工程款的5%交纳，具体按照被告与业主单位签订的合同执行，质保期满后，被告负责向业主退回，并在一周内付给原告；原告有权管理项目部财务，直至工程验收合格质保金退回时为止；如客观原因原告未能完成目标任务，被告有义务接手目标任务建设，直至完成目标任务；原告已经完成的工程量，被告应予以确认并在取得业主计量款后三天内支付给原告。2017年10月30日，被告承诺占用原告的资金按月利率3%计算支付利息。同日，被告对原告完成的工程量进行了确认，截至2017年10月10日，原告完成的工程内容包括：泗溪隧道、北溪桥桥梁、路基、附属部分。按照工程量清单计算，泗溪隧道部分工程款为31586491元、北溪桥桥梁部分工程款为1446813元、路基部分工程款为336000元，工程款合计33369304元（因附属部分业主尚未计量，待计量后另行提出）。此外，原告还替被告垫付桥梁365987.8元。从2017年11月11日开始按照月利率2%计付利息。材料补差为1050779元。截至2018年6月份，被告已经取得全额补差1481711元，但是未付给原告补差款1050779元。从2018年7月1日开始按照月利率2%计付利息。被告陆续占用原告的工程款，从实际占用时起按照月利率2%计付利息。被告租用原告大铲车2个月，月租金15000元，计30000元；租用小铲车8.5月，月租金10000元，计85000元；租用搅拌站生产线8个月，月租金20000元，计160000元；租用滚筒式混凝土运输车两辆，制作T梁共计11片，租金39600元；租用制作T梁20片，每片租金5000元，计100000元。租金合计414600元。综上，原告认为扣除质量保证金5%、公司管理费3%、税收4.93%三项后，被告还需向原告支付工程款及利息、垫付款、租金如其诉请，故诉至本院，遂成诉争。

被告浙江省泰顺县交通工程有限公司辩称：1、原告***系与第三人***合伙的实际施工人。原告要求被告支付工程款（包括材料补差价部分）及利息的诉讼请求，没有事实依据，应当予以驳回。原告主张被告支付所欠工程款，仅仅只是在总工程款上扣除了质保金5%、试验费1%、管理费3%、税金4.93%，而实际上被告支付给原告的工程款需扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%，以及应由原告承担的爆破费用等，扣除之后，被告已经支付给原告的工程款已超过了被告应支付给原告的工程款数额。2、原告提供的《声明》、《承诺书》、《通知》、《证明》、《工程完成量确认清单》、《占用工程款支付利息承诺书》，这些均是原告伪造的虚假证据。我们项目部的办公室主任凌少花系原告***的妻子，凌少花系有管理或接触项目部公章的机会，原告利用凌少花的这一职务便利，私盖项目部公章，伪造了证据。原告提供的这些证据仅有项目部公章，没有任何人的签字确认，这显然也不符合常理。3、确认被告为原告垫付30万元。4、关于设备租金部分，并未得到我方的确认。当时是原告看工程做亏了，有部分工程就没做了，要求我们继续施工完成，其同意放在工地里的设备免费供我们使用。

第三人***述称，其与项目部签订的《班组承包施工协议》已经废止，由原告***作为涉案的实际施工人继续施工，其完成的工程量均归原告***结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案在审理过程中，被告最终确认原告系与第三人***合伙的实际施工人。原、被告双方对工程的总价款进行了结算，并达成了一致意见为：路基199588元、桥梁1442804元、隧道32241586.5元，共计33883978.5元（已包括工程核减部分及材料补差部分）。原告认为被告需支付的工程款为在总工程价款33883978.5元的基础上扣除质保金5%、试验费1%、管理费3%、税金4.93%，共计扣除13.93%后减去被告已付工程款23779760元，剩余还需支付工程款5384180元，即33883978.5元×（1-13.93%）-23779760元=5384180元，故其变更了相应的诉讼请求。而被告认为其需支付的工程总价款应是在路基扣除18%管理费、桥梁扣除10%管理费、隧道扣除30%管理费后，再减去5%的质保金和1%的试验费，即33883978.5元-（199588元×18%+1442804元×10%+32241586.5元×30%）-33883978.5元×5%-33883978.5元×1%=21998258元，而其已支付的工程款双方已确定为23779760元，已远超过其应支付的工程款，故其无需再向原告支付工程款，亦无需支付利息，且原告据以主张利息的《占用工程款支付利息承诺书》，也是原告伪造的。据上，结合被告的答辩意见，对当事人有异议的部分，本院认定如下：一、涉案被告应支付给原告的工程款数额，即被告支付给原告的工程款系如原告所主张的只需扣除质保金5%、试验费1%、管理费3%、税金4.93%，还是被告所主张的需扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%。原告提供了《声明》，用以证明浙江省泰顺县交通工程有限公司泰顺县文福公路改建工程第03合同段项目部（以下简称项目部）与第三人***签订的《班组承包施工协议》已经废止；提供了《承诺书》，用以证明被告与***签订的《班组承包施工协议》废止之后，涉案工程由原告继续施工，***已做的工程量归原告结算，原、被告之间关于涉案工程的管理费、税费、质量保证金、财务管理、工程款结算等方面形成新的约定，质保金5%、管理费3%、税金4.93%等；提供了《工程完成量确认单》、《工程量清单表》，用以证明原告完成的工程量计算的工程款为33369304元，此外，原告还替被告垫付桥梁365987.80元；提供了《占用工程款支付利息承诺书》，用以证明被告承诺占用原告的资金按月利率3%计算支付利息，而现原告按照月利率2%主张；《付款承诺书》及向建成的签字、收条、原告银行汇款单，用以证明项目部出具给向建成的《付款承诺书》也仅有盖章，而无项目部经理或者其他人员签字，进而证明被告所陈述的项目部的业务往来凭证中，凡有加盖项目部印章的均有项目部经理或者经授权项目部副经理签字确认的情况并不属实，该《付款承诺书》中对向建成的付款是原告支付的，原告系涉案工程的实际施工人；提供了原告与项目部经理廖某的微信记录以及公证书，用以证明2017年5月13日廖某发给原告的图片就是原告上述提供的《证明》及《主要设备清单》，两份证据也仅是有项目部的盖章，而没有项目部经理或其他人员的签字，进而证明被告所陈述的项目部的业务往来凭证中，凡有加盖项目部印章的均有项目部经理或者经授权的人员签字确认的情况并不属实。被告对原告提供的《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》的三性均有异议，这些证据均只有项目部公章，而无任何人员的签字确认，均系原告利用其妻子凌少花管理或接触项目部印章的便利，擅自加盖所形成的，尤其是原告提供的《工程完成量确认单》、《工程量清单表》都是根据我方与业主签订合同时暂定的工程单价与工程量来单方制作的；对原告提供的《付款承诺书》及向建成的签字、收条、原告银行汇款单三性均有异议，《付款承诺书》亦是利用凌少花管理或接触项目部印章的便利，擅自加盖所形成的；对原告提供的微信记录以及公证书的内容的真实性有异议，认为公证书已声明：“无法对微信聊天记录内容的真实性、完整性予以证明”，因此，其对该组证据内容的真实性无法予以确认。被告为证明本争议焦点中其主张的内容，向本院提交了以下证据：1、《公司关于成立项目部任命函》，证明涉案工程的项目部经理系廖某；2、《股权转让协议书》及欠条，证明该项目部的合伙承包人为：沈某、凌少花、柳金墙、洪远应四人；3、《班组承包施工协议书》，证明项目部与***签订了《班组承包施工协议书》，约定了质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%等；4、柳金墙班组承包施工协议，证明整个项目中本分包工程外的其他路基工程的综合管理费也为18%；5、工程进度款领款凭证，证明涉案工程支付的进度款都是按照隧道30%、桥梁10%、路基18%扣除之后再支付90%的进度款执行的，其中隧道实际按照25%扣除，是因为原告提出其工程做得有点亏了，要求项目部减少管理费，后经项目部合伙人协商，同意隧道30%的综合管理费减为25%；6、微信聊天记录、***婚姻档案，证明***分包涉案工程时，其于凌少花系夫妻关系；7、项目部管理人员工资发放表、03标段工人工资表、项目部文件，证明凌少花为项目部合伙人，担任项目部办公室主任，参与项目部的管理；8、公司关于项目部印章管理规定文件，证明使用项目部印章按规定必须要项目部经理签字确认；9、路面标线施工协议书、水泥稳定基层施工合同协议书、沥青砼路面施工合同协议书、货物买卖合同、财务支付审批表，证明项目部签订的对外合同均由项目部负责人签字，进而证明原告提交的《声明》、《承诺书》、《通知》、《证明》、《工程完成量确认单》更需要多方签字；10、02标段内部班组施工协议书，证明泰顺县文福公路改建工程其他标段的综合管理费用也为30%。此外，被告还申请了证人廖某出庭作证，用以证明原告提供的《声明》、《承诺书》、《通知》、《证明》、《工程完成量确认单》上项目部的盖章是没有经过项目部经理廖某确认的，其对《声明》、《承诺书》、《通知》、《证明》、《工程完成量确认单》均不知情，原告前妻凌少花是有管理或接触项目部公章的便利条件；申请了证人章某出庭作证，用以证明凌少花是有管理或接触项目部公章的便利条件；申请了证人沈某出庭作证，用以证明进度款的支付比例，项目部的设立费用，凌少花管理使用项目部公章的情况。原告对被告提供的证据1无异议；证据2，合法性、关联性均有异议，认为与本案没有关联性；证据3，合法性、关联性均有异议，认为与本案没有关联性，且被告将建设工程主体结构的施工分包给了无施工资质的自然人，违反了法律的禁止性规定，该分包合同无效；证据4，与本案无关联性，不能证明被告主张的证明对象；证据5，部分工程进度款是原告委托凌少花领取的，有些是原告本人领取的，这证明了原告是实际施工人，其中2017年1月21日的领款凭证，是被告补给原告隧道1-8期工程进度款5%，将付款比例提到75%，随后第9、10、11、14、15期均注明了隧道付款比例为75%，第12期虽然没有明确注明付款比例，也是按照该比例算出来的，这些领款凭证充分证明了被告是按照2016年4月6日给原告的《承诺书》付给原告工程款的；证据6中微信聊天记录证明原告是实际施工人，但不能证明被告的证明对象，婚姻档案三性无异议；证据7，三性均有异议，不能证明被告主张的证明对象，项目部公章不是凌少花保管的；证据8、证据9、证据10三性均有异议，不能证明被告主张的证明对象。原告对被告申请的证人廖某、章某、沈某的证言均有异议，认为该三位证人与被告有直接的利害关系，所陈述的内容均不属实，凌少花不保管项目部公章，也没有使用和接触项目部公章的便利。第三人对原、被告提交的证据未发表实质性的意见。经审查，本院根据争议焦点，结合原、被告提交的证据，认为，《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》，涉及工程重大权利的变更，以及3000多万的工程款的结算，却均仅有被告项目部的盖章，均以单方出具书面材料的形式形成，即无被告相关人员的签字确认，又无原告、第三人的签字确认，这显然不符合常理。同时，作为项目部经理的廖某、管理人员沈某亦均出庭作证，陈述其并不清楚这些《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》。此外，根据原告提交的2016年4月6日《承诺书》的约定：“项目部每月在目标任务的工程计量款中预留25%，待目标任务主要部分完成后或者完成总工程量90%后，根据实际情况对上述费用进行汇总并经利用相关人确认”，那么该《承诺书》之后的工程进度款本应为每期进度款总额预留25%后，剩余75%支付给原告。而实际中，被告提供的工程进度款领款凭证，原告对其真实性无异议，这些进度款或是原告委托的凌少花签字领取的或是原告本人签字领取的。该工程进度款领款凭证中，2016年11月25日第6期进度款领款凭证载明：“桥梁工程204838×0.9×0.9=165919，隧道工程1062069×0.9×0.7=669103”，2016年12月23日第7期进度款领款凭证载明：“隧道工程03-07期工程进度款1512206×90%×70%=952690”，2017年1月21日第8期进度款领款凭证载明：“隧道3305078×90%×70%=2082199元，桥梁453304×90%×90%=367176元”，2017年1月21日的领款凭证载明：“领取隧道工程款进度款（1-8期）的5%”，2017年8月22日第14期进度款领款凭证载明：“隧道2635657×90%×75%=1779068，桥梁123208×90%×90%=99798”，2017年11月7日第15期进度款领款凭证载明：“隧道2850316×0.9×0.75=1923963，桥梁25109×0.9×0.9=20338”。可见，在原告提交的《承诺书》之后，原、被告双方进度款的支付与领取亦仍按照隧道扣除25%，桥梁扣除10%后再支付90%的进度款执行，这与证人沈某陈述的“因原告做涉案工程认为综合管理费过高，应原告要求，经协商，同意把隧道30%的综合管理费减少为25%”的证言能够相互印证，证明原、被告在项目部与***签订的《班组承包施工协议书》的基础上，实际调整了隧道的综合管理费按照25%执行，而非原告所主张的《承诺书》中约定的“每期进度款总额预留25%后，剩余75%支付给原告”的情况。原告《付款承诺书》及向建成的签字、收条、原告银行汇款单、原告与项目部经理廖某的微信记录以及公证书，仅能证明原告系涉案工程的实际施工人，且被告亦已认可原告作为实际施工人的身份，该事实本院予以认定。对被告提供的证据1、2、3，与被告的陈述能够相互印证，本院予以认定；证据4，与本案无关联性，本院不予认定；证据5已在前述认证，不再重复；证据6能够证明原告***承接涉案工程时其与凌少花系夫妻关系；证据7能够证明凌少花系项目部的合伙人，参与项目部的管理，该两组证据，结合证人廖某、章某、沈某的证言，原告利用凌少花保管或接触项目部公章的便利擅自加盖了《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》等证据的项目部公章，存在高度盖然性，证据7还证明了项目部对涉案工程实施了相应管理行为，是付出了相应的成本的；证据8、9、10与本案无直接的关联性。据上，本院认定原、被告双方关于工程款的约定应为在总工程款的基础上扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道25%、桥梁10%、路基18%，而非原告所主张的扣除质保金5%、试验费1%、管理费3%、税金4.93%。至于实际支付的工程款是否要按照双方的约定执行，待在说理部分予以进一步阐析。二、关于垫付款问题。因原、被告双方已达成一致意见，确认原告为被告垫付了30万元，在此不再赘述。三、关于设备租金问题。原告以其提供的盖有被告项目部公章的《租用***设备租金》为依据要求被告支付设备租金414600元，被告虽对原告提供的《租用***设备租金》这份证据的真实性有异议，但仅认为系原告免费让其使用设备的，对其实际使用了原告的设备情况，以及使用设备的费用并未提出异议。四、关于本案的实际施工人问题，被告认为原告与第三人合伙作为涉案工程的施工人，而第三人与原告均认为，系第三人于2016年4月退出后，由原告来承接涉案工程的。但无论，第三人与原告是否存在内部合伙关系，本案工程的实际施工人应为原告***，本院予以认定。综上，经审理，本院认定如下事实：2015年9月，被告泰顺交通公司中标泰顺县文福公路改建工程03合同段，尔后成立“泰顺县文福公路改建工程第03合同段项目”。由于被告资金与技术人员紧张，2016年1月1日，项目部与自然人***签订了一份《班组承包施工协议》，将03合同段中的泗溪隧道、北溪桥及两者之间一段路基转包给***实际施工。《班组承包施工协议》约定：质保金5%、综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%等。2016年4月6日，该工程转为由原告作为实际施工人继续施工，第三人***所做的工程量归原告结算。施工过程中，因原告要求，经协商，将隧道30%的综合管理费减少为25%，原、被告双方工程进度款的支付与领取按照实际约定的隧道扣除25%，桥梁扣除10%，路基扣除18%后再支付90%的进度款执行。同时，在施工过程中，被告租用原告大铲车2个月，月租金15000元，计30000元；租用小铲车8.5月，月租金10000元，计85000元；租用搅拌站生产线8个月，月租金20000元，计160000元；租用滚筒式混凝土运输车两辆，制作T梁共计11片，租金39600元；租用制作T梁20片，每片租金5000元，计100000元。租金合计414600元。本案审理过程中，原、被告双方经结算确认：涉案总工程价款为路基199588元、桥梁1442804元、隧道32241586.5元，共计33883978.5元（已包括工程核减部分及材料补差部分）；被告已向原告支付工程款23779760元；原告为被告垫付工程款30万元。另查明，本案工程已验收并交付使用。

本院认为，本案的主要争议焦点一、涉案被告应支付给原告的工程款数额，即被告支付给原告的工程款系如原告所主张的只需扣除质保金5%、试验费1%、管理费3%、税金4.93%，还是被告所主张的需扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%。原告认为，被告将涉案工程分包给无相关施工资质的原告，分包合同无效，对此，本院予以支持，但是无效之后关于工程价款的支付以及相关税费、管理费、质保金的处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告作为实际施工人依法有权按照合同约定要求被告支付工程价款。原告对合同无效的恶意抗辩应予以否定，即原告作为实际施工人不能因为合同无效获得比合同有效更多的利益，且合同无效是资质问题导致的无效，并非双方意思表示存在瑕疵，项目部对涉案工程实施了相应的管理，其也付出了相应的成本，因此本院认为相关税费、管理费、质保金应参照双方实际的约定执行。鉴于上述本院关于工程款的约定应为在总工程款的基础上扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道25%、桥梁10%、路基18%的认定，被告应支付给原告的总工程款为33883978.5元-（199588元×18%+1442804元×10%+32241586.5元×25%）-33883978.5元×5%-33883978.5元×1%=23610337元，而其已支付的工程款为23779760元，已超出其应支付的工程款169423元，故其无需再向原告支付工程款。关于垫付款部分，应双方已确认，被告向原告支付垫付款30万元；设备租金部分，被告作为使用设备的获利者，理应向原告支付设备使用费414600元。被告多支付的工程款169423元与垫付款、设备租金相抵，被告还需向原告支付545177元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告浙江省泰顺县交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付垫付款、设备使用款共计545177元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72246元，保全费5000元，共计77246元，由原告***负担64748元，被告浙江省泰顺县交通工程有限公司负担12498元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审　判　长　　郭灵燕

审　判　员　　蔡志海

人民陪审员　　林　军

二〇一九年十一月二十日

代书　记员　　颜宇翔