某某、浙江省泰顺县交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1588号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月24日出生，汉族，住温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：洪海林，重庆学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡贤焕，浙江开盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省泰顺县交通工程有限公司，住所地：泰顺县罗阳镇泰寿路**。

法定代表人：薛永飞，执行董事。

委托诉讼代理人：林晓辉，浙江泰辉律师事务所律师。

原审第三人：陈久多，男，1954年10月8日出生，汉族，住永嘉县。

上诉人***因与被上诉人浙江省泰顺县交通工程有限公司（以下简称泰顺交通公司）、原审第三人陈久多建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2018）浙0305民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人洪海林、胡贤焕，被上诉人泰顺交通公司的委托诉讼代理人林晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、上诉人是实际施工人，但不是陈久多的合伙人。没有任何证据证明上诉人与陈久多存在合伙关系。陈久多后来成为上诉人的雇员，有工资发放记录及陈久多本人陈述予以证实。2、被上诉人给上诉人的《承诺书》比被上诉人与陈久多签订的《班组承包施工协议》优惠，是因为：第一，被上诉人把工程转包给陈久多时，除了被上诉人自己收取实际施工人的3%管理费及代扣税收之外，还考虑沈某等人的利益；第二，四个月后，被上诉人承包给上诉人施工时，工期已经严重延误；第三，沈某等人得到上诉人前妻凌少花用于购买项目部股份的398万元；第四，隧道施工难度大、风险系数大、工程质量要求高、预估利润低等综合因素考虑。经过多次协商，被上诉人不再考虑沈某等人的利益，向上诉人出具了该份《承诺书》。事实上，在2016年4月份以后，被上诉人与温州市宏运交通智能科技有限公司签订的路面标线施工协议书是亏本转包，被上诉人与林实成签订的沥青砼路面施工合同协议书中被上诉人收取的管理费和税收只有7%，都未考虑沈某等人的利益。3、一审认定上诉人利用凌少花保管或者接触泰顺交通公司泰顺县文福公路改建工程第03合同段项目部（以下简称项目部）公章的便利擅自加盖了《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单》、《占用工程款支付利息承诺书》的项目部印章是完全错误的。凌少花没有保管、接触项目部印章，廖某和沈某出庭作证时均明确表示项目部印章是他们保管的。廖某称凌少花去公司对账时有携带项目部印章，但凌少花是项目部办公室主任，项目部有会计、出纳及财务主管，不需要凌少花去对账。沈某和章某称凌少花购买支票时有携带使用项目部印章，而事实上使用的是项目部财务章和负责人章。廖某的证言跟沈某和章某证言相互矛盾。4、一审判决认定“双方实际约定的工程价款为，总工程价款的基础上扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道25%、桥梁10%、路基18%”是错误的。第一，根据中期财务支付证书结合每期领款凭证的金额计算，第三、四、七、九、十、十一、十二、十三、十六、十八期进度款的计算与《承诺书》一致，与《班组承包施工协议》以及被上诉人答辩意见不一致。特别是第九期，并没有将桥梁部分按10%计算。此外，领款凭证金额与被上诉人于2018年10月6日出具的进度款汇总的金额不符，其中2018年1月25日的817822元没有对应的领款凭证。一审判决认定被上诉人多支付给上诉人169423元，且包括材料补差，但被上诉人从业主处取得材料补差是2018年2月以后，与上诉人还没有涉及到材料补差款的计算，被上诉人多付100多万元不合常理。沈某也明确表示中间支付环节的计算仅是概算，因此进度款领款凭证不能证明上诉人同意按照《班组承包施工协议》结算。第二，沈某作证时对于综合管理费三改其口，先称隧道管理费30%，在被要求解释领款凭证中25%综合管理费后，其开始说是因业主方的要求，后来又改口说是质保金，最后说是应上诉人方要求减少管理费，充分证明其证词虚假。第三，一审认定项目部对涉案工程实施了相应管理行为，付出了相应成本，但被上诉人仅是名义施工人，03标段工人工资全部是实际施工班组发的，况且被上诉人已经收取了3%的管理费，一审认定被上诉人收取25%的综合管理费是极其荒唐的。第四，路基部分至今没有领取过，没有证据证明路基支付与领取是扣除18%的。二、一审判决适用法律错误。1、一审排除关键证据《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》，违反法律规定。除上述五份证据外，上诉人还提供了《通知》、《证明及主要设备清单》、《租用***设备租金》、《付款承诺书》等四份证据也仅盖有项目部印章；《被告已付原告进度款》仅有项目部副经理沈某与项目部会计王涛签字，没有盖章。由于被上诉人处于强势地位，盖不盖章、签不签字都是被上诉人说了算。上述证据都符合证据三性要求，一审判决排除上述证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第七十条的规定。2、一审判决采信被上诉人员工廖某、沈某和章某的证言，违反法律规定。被上诉人提供的项目部管理人员工资发放表、03标段工人工资表、项目部文件根本不能证明“原告利用凌少花保管或接触项目部印章的便利擅自加盖”，一审判决结合证人证言得出“存在高度盖然性”的结论，又认定双方当事人在《班组承包施工协议》的基础上实际调整了隧道的综合管理费按照25%执行，实际是将证人证言单独作为认定案件事实的依据，违反《民事证据规定》第六十九条的规定。证人证言相互矛盾，与书证矛盾，根本不可信。3、一审判决对被上诉人提供的《股权转让协议书》、《班组承包施工协议》予以认定，违反法律规定。被上诉人将中标工程全部转包给无施工资质的自然人，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款和《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十八条、第二十九条第三款的禁止性规定，该转包合同与分包合同都是非法的，无效的。4、一审判决违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的法律原则。被上诉人答辩状明确承认仅收取3%管理费及税费，一审判决上诉人按沈某的证言缴纳综合管理费，是将上诉人作为实际施工人辛苦创造的价值判给了没有分文投入、仅签订几份违法合同的沈某等人，显然是违法收入。三、一审判决程序违法。1、上诉人已经申请一审法院向浙江泰顺农村商业银行股份有限公司罗阳支行调取项目部购买支票时存留的印章，以证明被上诉人的证人证言不可采信。但是一审法院没有调取，直接采信了被上诉人的证人证言。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《民事证据规定》第十七条的规定。2、第一次开庭审理时，章某在审判庭内全程旁听了案件审理。第二次开庭时章某还作为证人出庭，上诉人曾当庭提出异议，但是一审法院没有认真审查，让章某继续作证，并采信其证言，违反了《民事证据规定》第五十八条。

泰顺交通公司辩称，一、关于上诉人所称原判决认定事实错误部分。1、关于陈久多是否上诉人的合伙人，一审判决已作出明确的分析，因已明确***的实际施工人身份，故陈久多是否上诉人合伙已经不是双方争议的问题，陈久多与***的关系系其内部处理的问题，不宜在本案中予以认定和处理。2、关于上诉人提供的《承诺书》的效力，上诉人故意偷换了一个重要概念，即上诉人所实际施工的泰顺县文福公路改建工程第03合同段中的隧道、北溪桥及部分路基是上诉人从项目部分项承包进行建设，而非直接从答辩人处承包建设。答辩人中标取得泰顺县文福公路改建工程第03标段的建设施工权后于2015年11月16日与沈某、陶光琨、柳金墙、洪远应四人签订了《工程项目经营承包责任合同》，将泰顺县文福公路改建工程第03标段交由上述四人合伙承包施工，上述四人自负盈亏，自行承担风险，在项目部交纳了管理费3%和税金4.93%后剩下的利润即为项目部的利润，由合伙人按比例进行分配。2015年12月18日原合伙人陶光琨退出合伙体，将其50%的股份转让给凌少花即***的妻子，合伙承包人变更为沈某、凌少花、柳金墙、洪远应四人。实际合伙人系***，借其妻子凌少花作为显名股东在项目部对内及对外发生的民事法律关系中显名。因此，答辩人与项目部之间的约定是收取管理费3%和税金4.93%，而项目部与实际施工人之间的约定系鉴于项目部成立后的成本（如项目部支付给公司的管理费及税金，项目部员工工资，项目部综合费用如办公费用、伙食费、差旅招待费等费用，前期投标费用含招标代理费等，爆破审批费用如方案、评审、审批、管理等费用，工程人身意外保险费，履约保函费用如履约押金利息及办理保函费用等等），因此才会有与陈久多签的《班组承包施工协议》中隧道30%、桥梁10%、路基18%综合管理费用的约定。上诉人通过《声明》、《承诺书》、《证明》、《工程完成量确认清单》的一系列操作，意图避开综合管理费用的约定，而直接按答辩人与项目部之间的约定交纳管理费3%和税金4.93%，从而达到不承担项目部应承担的相应费用的目的。在本案中上诉人所提交的文件和证据均是加盖项目部章而无答辩人公章行政章，可判断上诉人所陈述的事实均非答辩人的意思表示。另外，上诉人所提及的路面标线施工及与林实成的沥青砼路面施工问题，因施工项目不同，业主出具单价不同，各项目的利润不同，故综合管理费用也不尽相同，比如隧道施工的利润高，因此协商确定的综合管理费用为30%，而桥梁施工的利润相对较低，故协商确定的综合管理费用为10%。上述两个施工项目因业主出具单价低，利润低，因此，综合管理费用的约定也是低的。上述事实，一审法院作出了很清晰的评判，上诉人这一上诉理由不能成立。3、关于《声明》、《承诺书》、《工程完成量确认清单》、《工程量清单表》、《占用工程款支付利息承诺书》等书证的效力问题。《承诺书》及《工程完成量确认单》中所体现的内容应为合同解除后项目部与实际施工人的结算凭证，在上述证据中既无项目部经理签字也无双方工程量核对人签字，更无双方就工程量进行核对确认过程的签字，全部材料仅是加盖项目部印章，非常明显与建设工程施工合同中合同解除后的常规作法相悖。答辩人与业主、项目部与陈久多之间所签订的所有工程施工协议均明确约定：工程量的计量须经监理、业主确认并经审计部门审计才能确定工程完成量，现在业主与答辩人或者项目部之间尚未计量审定也未审计的情况下，不可能单独仅凭一个项目部印章即对陈久多或者原告完成的工程量予以确认，否则完全不符合工程建设项目中的工程量审定规则。一审认为不符合常理，且上诉人的妻子凌少花具有保管和接触项目部印章的机会，故未予以采信，符合法律规定，并无不当。4、上诉人对工程进度款计算的理解是错误的。如2017年1月21日凌少花领款的凭证上明确记载：领隧道工程进度款（1-8期）的5%，合计378410元，即是“施工过程中，因原告即上诉人的要求，经协商，将隧道30%的综合管理费减少为25%”的最好证据。其次，在涉及桥梁部分的进度款支付中确实存在桥梁未按10%的综合管理费用进行扣除而是按25%的隧道管理费用进行扣除，主要原因是：第一，系进度款的支付而非最终结算；第二，桥梁的工程款较少，隧道的工程款较多，在中期支付中便于计算应付工程进度款；第三，对于上述工程款的支付，上诉人及凌少花从未提出异议，而是上诉人与项目部在工程进度款上支付协商的结果。二、关于上诉人所称原判决适用法律错误部分。1、关于一审法院对于上诉人提供的《声明》、《承诸书》、《证明》、《工程完成量确认清单》等证据的采信问题，答辩人已在上文作出陈述。2、在本案中，一审法院明确“被告将涉案工程分包给无相关施工资质的原告，分包合同无效”，但上诉人明知其不具有施工资质而承建工程，现又通过认定合同无效将本应由其承担的风险和费用（上述所称的项目部费用等）转嫁到项目部或者答辩人身上，而获取更多的利益，这一主张显然与法律规定相悖。一审法院采取了“任何人不得从其违法行为中获利”的法律原则，符合法律规定。三、关于上诉人所称原判决程序违法问题。1、上诉人有无申请一审法院调取项目部购买支票时存留的印章，答辩人并不清楚。即便有申请，是否准许，法庭有决定权。对于凌少花有无管理或者接触项目部印章的便利条件，答辩人已经通过相应证据予以证明，故一审法院并无不当。2、上诉人称章某参与旁听并作证与事实不符。四、本案一审判决结果正确。本案的工程量、工程价款及已支付工程款数额，双方并无异议。一审法院按双方约定的综合管理费、质保金、试验费予以计算，同时对于上诉人所主张的垫付款30万元、设备使用费414600元予以了认可，故两者相抵，答辩人应支付给上诉人545177元的判决结果并无不当。

原审第三人陈久多未到庭应诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令泰顺交通公司支付***工程款5274893元及利息（利息按逾期金额月利率2%从逾期之日开始计算至偿还完毕之日止）；2.判令泰顺交通公司支付***垫付款365988元及利息（利息按月利率2%从2017年11月1日开始计算至偿还完毕之日止）；3.判令泰顺交通公司支付***材料补差1050779元及利息（利息按月利率2%从2018年7月1日开始计算至偿还完毕之日止）；4.判令泰顺交通公司支付***设备租金414600元；5.本案诉讼费由泰顺交通公司负担。后变更诉讼请求为：1.判令泰顺交通公司支付***工程款5384180元（已包括材料补差价部分）及利息（利息以每期应付工程款逾期之日开始算至偿还完毕之日止，具体以***于2019年8月22日提交的计算书为准）；2.判令泰顺交通公司支付***垫付款300000元；3.判令泰顺交通公司支付***设备租金414600元；4.本案诉讼费由泰顺交通公司负担。

一审法院认定事实：2015年9月，泰顺交通公司中标泰顺县文福公路改建工程03合同段，尔后成立“泰顺县文福公路改建工程第03合同段项目部”。2016年1月1日，项目部与自然人陈久多签订了一份《班组承包施工协议》，将03合同段中的泗溪隧道、北溪桥及两者之间一段路基转包给陈久多实际施工。《班组承包施工协议》约定：质保金5%、综合管理费：隧道30%、桥梁10%、路基18%等。2016年4月6日，该工程转为由***作为实际施工人继续施工，第三人陈久多所做的工程量归***结算。施工过程中，因***要求，经协商，将隧道30%的综合管理费减少为25%，***、泰顺交通公司双方实际约定的工程价款为，总工程价款的基础上扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道25%、桥梁10%、路基18%。工程进度款的支付与领取亦是按照隧道扣除25%，桥梁扣除10%，路基扣除18%后，再支付90%的进度款执行。同时，在施工过程中，泰顺交通公司租用***大铲车2个月，月租金15000元，计30000元；租用小铲车8.5月，月租金10000元，计85000元；租用搅拌站生产线8个月，月租金20000元，计160000元；租用滚筒式混凝土运输车两辆，制作T梁共计11片，租金39600元；租用制作T梁20片，每片租金5000元，计100000元。租金合计414600元。本案审理过程中，***、泰顺交通公司双方经结算确认：涉案总工程价款为路基199588元、桥梁1442804元、隧道32241586.5元，共计33883978.5元（已包括工程核减部分及材料补差部分）；泰顺交通公司已向***支付工程款23779760元；***为泰顺交通公司垫付工程款30万元。另查明，本案工程已验收并交付使用。

一审法院认为，本案的主要争议焦点在于泰顺交通公司应支付给***的工程款数额。***认为，泰顺交通公司将涉案工程分包给无相关施工资质的***，分包合同无效，对此，一审法院予以支持，但是合同无效之后关于工程价款的支付以及相关税费、管理费、质保金的处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***作为实际施工人依法有权按照合同约定要求泰顺交通公司支付工程价款。合同无效后，***、泰顺交通公司关于工程价款的支付仍应按照合同约定执行。本案工程管理费的约定实际上是工程价款的约定。合同虽然无效，但***对合同无效的恶意抗辩应予以否定，即***作为实际施工人不能因为合同无效获得比合同有效更多的利益，且合同无效是资质问题导致的无效，并非双方意思表示存在瑕疵，泰顺交通公司对涉案工程实施了相应的管理，其也付出了相应的成本，因此相关税费、管理费、质保金应参照双方实际的约定执行。鉴于上述关于工程款的约定实际应为在总工程款的基础上扣除质保金5%、试验费1%，综合管理费：隧道25%、桥梁10%、路基18%的认定，泰顺交通公司应支付给***的总工程款为33883978.5元-（199588元×18%+1442804元×10%+32241586.5元×25%）-33883978.5元×5%-33883978.5元×1%=23610337元，而其已支付的工程款为23779760元，已超出其应支付的工程款169423元，故其无需再向***支付工程款。关于垫付款部分，因双方已确认，泰顺交通公司应向***支付垫付款30万元；设备租金部分，泰顺交通公司作为使用设备的获利者，理应向***支付设备使用费414600元。泰顺交通公司多支付的工程款169423元与垫付款、设备租金相抵后，泰顺交通公司还需向***支付545177元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、泰顺交通公司于判决生效之日起十日内向***支付545177元；二、驳回***的其他诉讼请求。如泰顺交通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72246元，保全费5000元，共计77246元，由***负担64748元，泰顺交通公司负担12498元。

上诉人***二审中提交了证据1、沈某、柳金墙、陶光琨、洪远应职工基本养老保险历年参保证明，证明该四人均不是被上诉人在册职工，其与被上诉人签订的《工程项目经营承包责任合同》违法，无效；证据2、泰顺县宏顺图文有限公司广告制作合同及发票真伪查询，证明被上诉人对外签订业务合同也只有盖章而没有相关人员签字，这是被上诉人的习惯做法。被上诉人泰顺交通公司质证认为，上诉人提供的证据不属于二审新证据，对于证据1，真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明目的。被上诉人一审提供的沈某二级建造师证书，聘用企业就是被上诉人。沈某作为公司的建造师，可以通过内部承包方式中标，交由沈某和其他人进行合伙施工。《工程项目经营承包责任合同》有效性问题，不应当在本案中审查，不应由上诉人提出质疑。对于证据2，真实性予以确认，但与本案没有关联性。泰顺县宏顺图文有限公司广告制作合同总的金额是2.6万元，并非是26万元，且制作时间比较久，该份证据无法证明上诉人的待证目的。本院认为，证据1可以证实沈某、柳金墙、陶光琨、洪远应均非被上诉人公司职工，本院对该部分事实予以确认。证据2虽与本案工程无直接关联性，但可从侧面反映出被上诉人对于项目部印章的管理并未按照其一审提供的《项目部印章管理规定》严格执行。

上诉人***申请向浙江泰顺农村商业银行股份有限公司罗阳支行调取涉案项目部购买支票时存留印章的有关证据，本院依法予以准许。浙江泰顺农村商业银行股份有限公司营业部向本院出具证明并提供该项目部账户空白重要凭证购买单。***认为，上述证据可以证明项目部账户在银行预留印鉴为项目部财务专用章和廖敦忠个人章，购买支票不需要项目部印章。被上诉人泰顺交通公司认为，对证据无异议，但无法证明凌少花没有接触项目部章，凌少花代表项目部去银行核对银行对账单必须加盖项目部章。本院认为，该组证据可以证明项目部购买支票无需提供项目部印章，***的意见成立。

被上诉人泰顺交通公司申请向浙江泰顺农村商业银行股份有限公司调取项目部账号2015年1月份至2018年1月份银行对账单、银行对账服务签约单以及进账单、支票复印件、支票购买申领单复印件、延期申请单复印件，本院依法予以准许，浙江泰顺农村商业银行股份有限公司向本院提供项目部账号2015年1月份至2018年1月份银企对账单九份、银企对账服务签约单一份、部分交易流水支票及进账单共四十份、支票购买申领单六份。泰顺交通公司认为，凌少花持项目部印章、项目部财务章从泗溪镇出发前往县城罗阳镇，与持项目部经理廖敦忠章的泰顺交通公司财务章某一起去银行办理银企对账。转账支票与进账单一起使用，需使用项目部财务章和项目经理章，调取的几份支票及进账单均是凌少花填写。上述证据可证实凌少花持项目部印章、项目部财务章与章某持项目经理章一起到银行办理业务。***认为，上述证据均无法证明凌少花带项目部印章去银行对账。银企对账服务签约单证明了对账预留印鉴是项目部印章和廖某私章，对账联系人是章某。对账单上有章某、陶芳芳（项目部出纳）的签字，都没有凌少花的签字，足以证明凌少花没有去银行对账。支票与进账单、支票购买申领单上均无项目部印章，足以证明凌少花在购买支票、使用支票、进账单时用不到项目部印章。事实上项目部印章由廖某保管，廖某私章由被上诉人即公司保管，项目部财务章由凌少花保管。凌少花去银行是购买支票，对账不是凌少花的事，廖某、沈某与章某三个证人证词互相矛盾，都不可信。本院认为，仅凭该组证据不足以证实凌少花持项目部印章与银行对账，泰顺交通公司该意见不能成立。

***另申请向原审法院调取（2020）浙0329民初1076号买卖合同纠纷一案庭审录音录像，本院依法予以准许。***认为，在该案中其与被上诉人是共同被告，被上诉人当庭明确承认了本案《承诺书》的真实性，并且引用了该《承诺书》的具体条款。泰顺交通公司认为，该案审理中泰顺交通公司代理人宣读了本案一审判决书第3页中泰顺交通公司给***出具书面承认书，***有权使用项目部名义签订合同，由此产生的法律责任由***承担的内容。该代理人是要说明该买卖合同纠纷一案中应由***承担民事责任，不应当由泰顺交通公司承担。《承诺书》没有在该案审理中出现，该案泰顺交通公司代理人也不知道《承诺书》的内容。本院认为，该买卖合同纠纷案件中泰顺交通公司代理人宣读的内容系***在本案诉讼中起诉状的意见，旨在援引***本案中的自认内容证明***在上述买卖合同纠纷案件中应当承担付款责任。***据此主张泰顺交通公司承认《承诺书》的真实性，不能成立。

原审第三人陈久多二审未提交新的证据。

经审查当事人一、二审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：1、2015年11月16日，泰顺交通公司与沈某、柳金墙、陶光琨、洪远应签订《工程项目经营承包责任合同》，将泰顺县文福公路改建工程第03标段以责任承包的方式交由上述四人承包施工，上述四人自负盈亏，自行承担风险，合同落款处沈某在“第一责任人”一栏签字，柳金墙、陶光琨、洪远应在“合伙人”一栏签字。2、2015年12月18日，陶光琨与凌少花签订《股份转让协议书》，将陶光琨在泰顺县文福公路改建工程第03标段与沈某、柳金墙、洪远应等合作的50%股份作价398万元转让给凌少花。凌少花已支付298万元。3、凌少花与上诉人***原系夫妻关系，现已离婚。

本院认为，本案主要争议焦点在于泰顺交通公司与***之间是否应当按照《承诺书》进行结算。从《承诺书》的内容来看，项目部从计量款中抽取3%作为管理费，相较于《班组承包施工协议》关于隧道30%、桥梁10%、路基18%综合管理费用的约定，权利义务进行了重大变更。对于此次变更的原因，上诉人***解释为：1、沈某等人收取凌少花398万元股份转让款后已获得足够的现实利益，后续无需考虑沈某等人的利益；2、原审第三人陈久多施工四个月后，工期已经严重延误；3、隧道施工难度大、风险系数大、工程质量要求高、预估利润低。对此，本院认为，首先，陶光琨与凌少花的股份转让发生于2015年12月18日，即在《班组承包施工协议》签订之前双方已完成股份转让，***主张《班组承包施工协议》签订时需考虑沈某等人利益，后沈某等人因为获得股份转让款而放弃项目部利润出具《承诺书》，缺乏合理性；其次，至《承诺书》出具之日，涉案工程仅施工三个多月，相较于二十三个月工期来说仍处于初始阶段，***主张工期严重延误缺乏证据支持；再次，在施工条件未发生重大变化的情况下，施工难度与预期利润亦不会产生实质性变更。因此，***的上述理由不能成立。

从管理费比例调整的后果来看，根据泰顺交通公司与项目部合伙人签订的《工程项目经营承包责任合同》的约定，泰顺交通公司扣留工程款的3%作为公司管理费，且泰顺交通公司派驻到项目部的项目经理、项目总工及其他人员的工资待遇由项目部合伙人负担。泰顺交通公司另主张项目部还需支出办公费用、差旅招待费用、招标代理费、爆破审批费用、工程保险费用、试验检测费用等。虽然泰顺交通公司仅提供了项目部管理人员工资发放表证明相关人员的工资由项目部发放，未就其他费用的支出进行充分举证，但是项目部对涉案工程建设进行管理的过程中产生开支客观存在。如项目部按照《承诺书》仅向***收取3%管理费，则意味着项目部不仅无法从此次工程分包中获得收益，还要自行承担工程管理成本的支出。***主张项目部主要从分包给合伙人之一柳金墙的工程中赚取利润，而在分包给***时放弃利润，甚至亏空，显然不符合常理，本院不予采信。

从涉案工程实际履行的情况来看，双方当事人一致确认的工程进度款计算方式如下：

期数

计算方式

3

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

4

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

5

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

+桥梁工程款×业主单位付款比例90%×90%

6

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

+桥梁工程款×业主单位付款比例90%×90%

7

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

8

隧道工程款×业主单位付款比例90%×70%

+桥梁工程款×业主单位付款比例90%×90%

9

（隧道工程款＋桥梁工程款）×业主单位付款比例90%×75%

10

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

11

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

12

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

13

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

14

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

+桥梁工程款×业主单位付款比例90%×90%

15

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

+桥梁工程款×业主单位付款比例90%×90%

16

隧道工程款×业主单位付款比例90%×75%

《承诺书》约定每月工程计量款预留25%，即项目部应按照75%的比例发放。上述进度款的支付均在《承诺书》出具之后，但由上表可以看出，第3-8期进度款的付款比例显然未按照《承诺书》来履行，且第5、6、8、14、15期进度款按照隧道与桥梁部分分别计算付款比例，亦与《承诺书》中不区分工程类型统一约定付款比例的做法不一致。***辩称未按《承诺书》履行是因为进度款属于暂付款而非结算款，且凌少花领取款项时未核对计算方式，缺乏事实依据且与常理不符，本院不予采信。相较之下，泰顺交通公司主张双方按《班组承包施工协议》履行，先按照隧道30%、桥梁10%的比例收取综合管理费后支付工程进度款，后应***要求，双方协商一致将隧道综合管理费30%下调为25%，与上表更为相符。泰顺交通公司一审提交的领款凭证显示，凌少花代表***领取第8期进度款的同一天，还领取了一笔378410元款项，标注为“领隧道工程进度款（1-8期）的5%”，亦能印证泰顺交通公司上述主张。结合泰顺交通公司派驻的项目经理廖敦忠一审中出庭作证，明确表示对《承诺书》的出具不知情，一审判决对《承诺书》不予认定，并无不当，本院予以维持。

泰顺交通公司与***之间的合同关系因***不具有施工资质而无效，双方当事人对于合同无效均存在过错，现***以合同无效为由主张其无需按照合同约定支付管理费，理由不能成立。一审基于当事人不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益的原则，参照合同的约定计算***应获得的工程价款，符合法律规定，本院予以维持。

对于***提出的一审程序违法的上诉意见，本院已依据其申请调取了相关证据材料，其经查阅一审庭审视频后亦确认一审证人章某并未旁听法庭审理，故其该项上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50704元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柯丽梦

审判员　　白海玲

审判员　　黄百隆

二〇二〇年十二月十八日

书记员　　叶冰夫