杭州宏丰市政建设工程有限公司与浙江省建工集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0109民初11655号

原告（反诉被告）：杭州宏丰市政建设工程有限公司，统一社会信用代码91330108682946775X，住所地杭州市滨江区长河街道春晓路61号康康谷商业中心7幢1108室。

法定代表人：陈吾名，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡学军、沈建杰，浙江广政律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，统一社会信用代码91330000142923557，住所地杭州市西湖区文三西路52号5-8层。

法定代表人：吴飞，董事长。

委托诉讼代理人：蒋军平、陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。

原告杭州宏丰市政建设工程有限公司（以下简称宏丰公司）诉被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法由审判员周全林适用简易程序审理。审理中，被告建工公司向本院提出反诉，本院依法合并审理，且案情较为复杂，本案于2019年8月22日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于同年8月22日、9月23日两次公开开庭进行了审理。原告宏丰公司法定代表人陈吾名到庭参加了第一次庭审活动，原告宏丰公司委托代理人蔡学军和被告建工公司委托代理人蒋军平到庭参加了第二次庭审活动，原告宏丰公司委托代理人沈建杰、被告建工公司委托代理人陈丽平到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。

原告宏丰公司诉称：2015年11月1日，原、被告之间签署《上府二期二标段土方分包合同》，约定由原告承担上府二期二标段的土方挖、运、回填工程；挖土单价为90元/立方米；完成整体分包工程的结算后一个月内支付结算款的40%，待整体±0.000做平后二个月支付结算款30%，所有单项结顶后一个月内支付结算款至100%。2018年5月，经双方结算，总工程量为225976立方米，总工程款为20337840元。至今，被告仅支付16000000元工程款。剩余工程款4337840元一直未予支付。现起诉要求：1、要求被告支付原告工程款4337840元，截止2019年5月22日止逾期利息664224.2元，并继续支付2019年5月23日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期利息；2、本案诉讼费由被告承担。

被告建工公司辩称：双方之间签订《上府二期二标段土方分包合同》，约定由宏丰公司承接上府二期二标段的土方分包工程。合同中对暂定价款、工期、违约责任等进行了约定。宏丰公司主张的单价不能作为结算依据，应按其承诺的萧山区域内同期最低单价进行结算，即同期价格应当是64元每立方米。双方之间并未完成最终结算，建工集团不存在延迟付款的情况，无需支付利息。综上，请法院依法判决。

反诉原告建工公司反诉诉称：双方之间签订《上府二期二标段土方分包合同》，约定由宏丰公司承接上府二期二标段的土方分包工程。合同中对暂定价款、工期、违约责任等进行了约定。且合同中明确约定土方开挖后90日历天内完成。宏丰公司于2016年3月4日开挖，直至2017年1月6日完工，逾期219天。根据合同约定，宏丰公司应支付总价10%的违约金，以及5000元/日损失赔偿金。综上，请求法院依法判决：1、宏丰公司支付建工公司违约金1446246.4元，以及损失赔偿金1095000元；2、反诉诉讼费由宏丰公司负担。

反诉被告宏丰公司针对建工公司的反诉辩称：案涉土方工程工期拖延并非原告造成。因建工公司未能按照国家相关规定办理土方施工审批手续等，导致其未能按期施工，工期延期3-4个月。且施工期间恰逢G20峰会期间，根据政府要求停工，工期延误近2个月。2016年10月间，其基本完成土方工程，因建工公司施工不善，导致工地塌方，导致已经完成的工程需要修理重做，工期延误近一个半月。综上，其未能按约定工期完成土方工程的原因均不可归责于原告，反之可归责于建工公司，故要求驳回建工公司的反诉诉讼请求。

宏丰公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、土方分包合同一份，欲证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系及双方权利和义务。2、工程结算单一份，欲证明案涉工程施工总量。3、已收款情况表一份，欲证明被告已付款以及未付款情况。4、杭州市萧山区建设渣土管理办法一份，欲证明总包方未能依法获得渣土处理证。5、Ｇ20峰会建设系统环境质量保障工作方案一份，欲证明Ｇ20期间建设工程的规范要求，以及对工期的影响。6、企业信息查询结果一份，欲证明杭州萧发环境建设工程有限公司曾有不正当竞争行为。7、通话录音一份，欲证明案涉工地曾出现支撑梁坍塌。8、原告申请证人华某出庭作证的证人证言一份，欲证明华某无权决定单价调整，且其本人也对单价调整提出异议。9、原告申请证人张某出庭作证的证人证言一份，欲证明施工过程中支撑梁坍塌对工期造成的影响，以及其他对工期造成影响的情形。10、情况证明一份，欲证明在施工过程中因为建工公司未能在工地设置好出入大门，所以导致正常开工时间推迟3-4个月。11、施工分包合同一份，欲证明同期与涉案工地相距300米处，原告和中南公司签订土方分包合同约定单价为95元每立方米。

经庭审质证，建工公司认为：对证据1真实性没有异议，但合同签订后，双方又达成补充合意并由原告出具了承诺。对证据2形式真实性没有异议，双方对于土方工程量进行了确认。对证据3三性均有异议，认为系原告单方制作，但对其中已付款金额无异议。对证据4真实性没有异议，关联性有异议，不能证明原告的证明目的，该文件不能证明案涉工程没有渣土证。对证据5形式真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的，土方分包合同签订时，双方对Ｇ20峰会的情况知情且已经约定了相关责任、风险应由原告自行承担。对证据6真实性没有异议，关联性有异议，不能证明原告的证明目的，该不正当竞争并非是低价竞争，与本案没有关联。对证据7该证恰能证明原告对结算单价的认可。对证据8华某陈述其与陈吾名是合作关系、签字是其所签、有权确认价格的真实性予以认可，其他的表述真实性无法核实。证人确认合同上的签字和承诺书上的签字都是其本人所签，在签字时证人和陈吾名是合作关系，而且签订合同时价格是证人和郑某的，其有权代表原告确认单价。对证据9三性均有异议，证人是原告公司员工也是工程现场负责人，存在利害关系，其证言不应采信。对证据10三性均有异议，根据情况证明的内容即使影响了工期3-4个月，也是开工时间推迟了3-4个月，而其主张的是开工后延迟的问题，与工期逾期并无必然联系。对证据11三性均有异议，即使合同是真实的，宏丰公司承诺按同时期最低价计算，本合同单价高于案涉工程分包合同，不具有参考性，与本案无关。

经审查，本院认为：对上述证据1、2的证据三性及证明力予以确认。对证据3，本院认为该证据系原告单方制作且被告不予认可，不具有证据效力，本院不予确认。对证据4、5、6、7的真实性予以确认。对证据8证人签字的真实性予以确认，关于是否有权确认单价，本院之后综合评述。对证据9，本院认为被告的质证意见成立，对该证人证言本院不予以确定。对证据10、11，本院对该证据形式真实性予以确认，但该证不能证明其待证的目的。

建工公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、承诺书一份，欲证明被告承诺案涉工程按施工周期内萧山区域内实际存在的最低的土方单价进行结算。2、土石方开挖及回填工程专业分包合同一份，欲证明同时期的萧政储出（2015）9号地块工程的土石方单价为割挡后64元每立方米。3、阳光城上府二期二标钢筋、混凝土、人工施工周期汇总表一份，欲证明±0.000做平时间为2018年1月3日，所有单体结顶时间为2018年4月16日。4、土石方分项工程承包施工合同一份（其他工地），欲证明2016年年底签订的土石方工程承包合同的单价是78元每立方米，远低于原告主张的价格。5、上府二期二标段土方分包合同一份，欲证明双方约定的工期为90天，以及工期逾期的违约金和赔偿金等。6、工期延误损失及附件依据资料一组，欲证明因宏丰公司工期延误的原因给建工公司造成损失约14900000元的事实。

经庭审质证，宏丰公司认为：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，华某无权签署该承诺书。对证据2的真实无异议，但合同所涉地段的土壤性质和案涉工程不同，挖土的成本不一样，与本案没有可比性。对证据3真实性没有异议。对证据4真实性无异议，但真实的土方价格结算不清楚，同时签约时间也与案涉合同不在同一个时间段，没有可比性。对证据5的真实性无异议，证明内容有异议。对证据6真实性无法确认，材料均系建工公司单方制作。

经审查，本院认为：对上述证据中证据1、2、3、4、5证据真实性予以确认。对证据6系其单方制作，且宏丰公司不予认可，本院不予确认。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2015年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》一份，该合同约定：由乙方承包上府二期二标段的土方挖、运、回填工程；工程量（暂定）为13万立方米：按实际挖方进行结算。挖土单价：单价为90元/立方米（含税价）；本综合单价包含了土方施工工程所含内容的一切费用，本综合单价为一次性包死，不作调整，乙方不得以任何理由要求调整单价，否则按违约处理。付款方式：工程挖方全部完成后，甲乙双方根据合同完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款40%；待整体±0.000做平后二个月支付结算款30%，所有单项结顶后一个月内支付至结算款100%。每次支付工程款之前，乙方需开具相应正规发票；发票不符合甲方要求，甲方有权拒绝付款。由乙方负责办理相关渣土和夜间施工等一切手续。如因文明城市评审、G20峰会等外部造成工期延误、费用增加等风险，均由乙方承担。合同还约定：必须根据项目部的进度计划按时完成，正常平均每天出土3500立方米，工程将根据甲方书面的进度计划要求来配合完成。现场必须保证可投入满足生产的机械设备，挖土工期应在土方开挖后的90日历天内完成（计划于2016年6月30日前完成土方开挖工作）。如工期逾期，需按照合同总价的10%向甲方支付违约金，乙方还应向甲方支付每日5000元的损失赔偿金等内容。合同签订后，原告于2016年3月开始施工，2017年1月完成案涉工程。2018年5月双方出具结算单一份，确认案涉工程总量225976立方米，结算单中明确完成部位情况：累计至2017年6月完成土方开挖外运工作，2018年4月主体结构封顶。核算意见由建工公司预算员应凯丰及实际施工人管理人员何辉斌签字确认。

本院另查明，双方均明确案涉工程于2017年1月完工，后因支撑梁坍塌工期顺延，故结算单中写明累计至2017年6月完成土方开挖外运工作，支撑梁坍塌系外部因素，不影响实际工程完工时间界定，故结合双方在庭审中的陈述，本院认定案涉工程完工时间为2017年1月6日。案涉工程±0.000做平时间为2018年1月3日。所有单体结顶时间为2018年4月16日。

本院再查明，案涉工程被告已于2017年1月26日支付工程款6000000元，2018年1月4日支付工程款5000000元，2018年2月13日支付工程款3000000元，2019年1月17日支付工程款2000000元，合计支付工程款16000000元。原告已于2017年1月17日开具价税金额6000000元发票，2017年10月13日开具价税金额为50000000元发票，2018年1月30日开具价税金额为3000000元发票，2018年6月1日，开具价税金额为4000000元发票。合计开具价税金额18000000元发票。

本院还查明，案涉工程施工过程中，因建设工程施工许可证、工程渣土处置证办理问题，G20峰会召开相关要求等原因，影响了案涉工程进度，案涉工程存在延期情况。

本院认为：原、被告签订的《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》内容不违反法律、法规强制性规定，应确认有效。针对本案争议焦点一、案涉工程挖土土方单价问题。依据双方在《上府（暂定名）二期二标段土方分包合同》约定挖土单价：单价为90元／立方米（含税价）。之后，华某出具承诺书一份，承诺案涉工程按施工周期内萧山区域内实际存在的最低土方单价进行结算，该承诺书由华某签字。关于该承诺书效力是否及于原告，本院认为，当事人协商一致可以变更合同，华某在双方签订的土方分包合同中与张某共同作为乙方代表签字，并加盖原告单位公章。同时结合工程结算单分析，华某签字后加盖原告公司印章予以确认，可见相应的交易习惯系签字、盖章。但在该承诺书中仅由其一人签字，承诺单位处并未写明系原告也未加盖原告公章。再从承诺书内容看系对合同主要内容价格进行的承诺，现原告并未对华某出具的承诺书中内容予以追认。被告也未提交有效证据证明华某有权代表原告进行相应承诺，相反，在2018年5月的工程结算单中，被告公司人员均写明土方单价按合同执行。综上，对该承诺书的效力本院不予认可。案涉工程挖土单价应按双方合同中约定价格90元／立方米（含税价）执行。为此，本院按案涉工程总量225976立方米，认定工程造价为20337840元。本案争议焦点二、被告是否存在逾期付款的违约情形。根据案涉合同的约定，工程挖方全部完成后，甲乙双方根据合同完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付结算款的40%；待整体±0.000做平后二个月支付结算款的30%，所有单项结顶后一个月内支付至结算款的100%。依据合同约定，双方需完成整体分包工程的结算工作后一个月内支付40%工程款。整体分包工程结算将在整个工程完工之后，需双方互相配合，若一方不予配合，将无限期延长付款时间，视目前情形该时间点不能很好平衡双方间的权利义务。根据本院查明的事实，并结合被告首期实际付款时间，本院酌情确定2017年1月6日该时间节点做首期付款时间起算点，故建工公司应在2017年2月6日前支付工程款的40%，即8135136元。后两期付款条件双方均明确为地下室完工以及建筑结顶。根据本院确定的事实，±0.000做平（地下室完工）时间为2018年1月3日，所有单体结顶时间为2018年4月16日，故后两期的付款时间应由此计算。第二期付款时间应在2018年3月3日之前付工程款30%，即6101352元。第三期付款时间应在2018年5月16日之前，即6101352元。双方已付款时间以及已开票金额、时间上已认定，不再赘述。综上，建工公司存在逾期付款情形。首期40%工程款付款时间结合开票金额、时间，被告未完全支付款项，应以逾期金额2135136元为基数自2017年10月13日起至2018年1月3日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；第二期30%工程款付款时间结合开票金额、时间，被告未完全支付款项，应以逾期金额236488元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；第三期30%工程款付款时间结合开票金额、时间，被告未完全支付，原告也未开具完全价税金额的发票，应以已开票但尚未支付款项3763512元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。此后，被告仍未履行付款义务，原告也未足额开具剩余部分发票，故以已开票未付金额1763512元为基数自2019年1月17日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息。至于原告尚有价税金额为2337840元发票未开具，本院认为，双方约定每次支付工程款之前，乙方需开具相应正规发票；发票不符合甲方要求，甲方有权拒绝付款,故该部分款项不再计算逾期利息。本案争议焦点三、关于案涉工程工期延误的原因以及宏丰公司是否构成违约的问题。根据双方的陈述，原告自认案涉工程2016年3月中旬开工，于2017年1月完工，被告提出开工时间在2016年3月4日，完工在2017年1月6日，双方陈述基本吻合。据此，本院认定实际开工日期在2016年3月。至于建设工程许可证以及渣土证办理，根据建筑法的规定除国务院行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限程序批准开工报告的建筑工程外，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据《杭州市萧山区建设工程渣土管理办法》规定，建设工程开工前，建设单位应当到所在地的区市容环境卫生行政主管部门办理工程渣土手续。建设单位办理工程渣土处置手续时，应当提供下列资料：（一）建设工程施工许可证……本案中，双方在合同中虽约定由乙方办理相应手续与上述规定不符，但法律并不禁止相关手续发包方可委托实际施工的承包人代为办理。在原告并无证据证明其在办理相关手续中被告存在故意拖延或是不配合提供相关资料的情况下，因办理相关许可证逾期而导致的施工工期延长的责任还应由原告承担。关于Ｇ20峰会期间停工近2个月的情形，本院认为，在双方合同中第四条约定：如因文明城市评审、Ｇ20峰会等外部造成工期延误、费用增加等风险，均由乙方承担。双方签订合同时已预见该风险，并作出约定，双方应遵循该约定，宏丰公司提出因Ｇ20峰会导致工程延期的理由本院不予采信。至于支撑梁坍塌问题，根据现有证据可以证实支撑梁曾经坍塌，支撑梁坍塌系外部因素影响，不可归责于原告。综上，宏丰公司存在工期逾期的违约情形。本案争议焦点四、在反诉诉讼请求中，被告主张违约责任的同时主张损失赔偿。本院认为，约定违约金与损失赔偿均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；反之，约定的违约金过高的，当事人可以请求人民法院予以减少。本案双方约定：工期逾期按案涉合同总价10%违约金。庭审中，被告未能提供有效证据证明其实际产生的损失，亦未提出违约金过低要求法院予以调整。故依据庭审以及案件实际情况，本院对被告主张违约金与损害赔偿并用的请求不予支持，对本案适用违约金进行调整。至于违约金数额，本院综合考量原告、被告履约的情况，结合被告的反诉诉讼请求，酌情予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下:

一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杭州宏丰市政建设工程有限公司工程价款4337840元；

二、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杭州宏丰市政建设工程有限公司逾期利息；具体计算方式：以工程款2135136元为基数自2017年10月13日起至2018年1月3日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；以工程款236488元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；以工程款3763512元为基数自2018年6月1日起至2019年1月16日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。以工程款1763512元为基数自2019年1月17日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。上述各项相加所得数额为浙江省建工集团有限责任公司应支付杭州宏丰市政建设工程有限公司逾期利息数额；

三、杭州宏丰市政建设工程有限公司支付浙江省建工集团有限责任公司违约金1423648.8元；

四、驳回杭州宏丰市政建设工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回浙江省建工集团有限责任公司其他反诉请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46814元，由杭州宏丰市政建设工程有限公司负担3672元，由浙江省建工集团有限责任公司负担43142元；反诉受理费13565元，由杭州宏丰市政建设工程有限公司负担8806元，由浙江省建工集团有限责任公司负担4759元。

原告杭州宏丰市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　周全林

人民陪审员　　包力松

人民陪审员　　徐玲仙

二〇一九年十二月二十七日

书　记　员　　陈　燕