长讯通信服务有限公司、长讯通信服务有限公司一分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终7416号 上诉人（原审原告）：长讯通信服务有限公司，住所地广州市天河区翰景路1号201房自编B2（仅限办公）。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审原告）：长讯通信服务有限公司一分公司，住所地广州市越秀区下塘西路13号之二（二层）。 负责人：***，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**新，长讯通信服务有限公司员工。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东省通信产业服务有限公司律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1979年10月11日出生，汉族，住湖北省咸丰县。 上诉人长讯通信服务有限公司（以下简称长讯公司）、长讯通信服务有限公司一分公司（以下简称长讯一分公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2022）粤0104民初39864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2023年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人长讯公司、长讯一分公司的委托诉讼代理***、**新，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长讯公司、长讯一分公司上诉请求：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判，或改判长讯公司、长讯一分公司无需向**支付任何款项，判令驳回**全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由**承担。事实和理由：一、一审法院没有根据当事人提交的证据对事实进行全面调查，认定长讯一分公司依法解除与**劳动关系为违法，对案件的基本事实存在认定错误。(一）长讯一分公司以**自2021年4月22日起，持续缺勤，严重违反公司制度为由，与其解除劳动合同，有充分的事实依据。(二）长讯一分公司与**解除劳动合同，合理合法。二、一审判决适用法律错误。一审判决错误适用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，要求长讯公司、长讯一分公司赔偿**经济补偿金108524.9元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付赔偿金的前提是“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同”，本案中**巳知晓公司规章制度及考勤要求未出勤提供劳动，长讯公司、长讯一分公司作为用人单位在**旷工、未提供任何劳动、并多次催促返岗仍不返岗的情况下，才依法通知其解除劳动合同，故本案不符合支付违法解除赔偿金的情形，一审判决属法律适用错误。综上，恳请二审法院依法查明本案事实情况，适用正确的法律，撤销一审判决或予以改判，以维护长讯公司、长讯一分公司的合法权益。 **辩称，不同意长讯公司、长讯一分公司的上诉请求，同意一审判决。 长讯通信服务有限公司、长讯通信服务有限公司一分公司向一审法院起诉请求：1.长讯公司、长讯一分公司无需支付经济赔偿金108524.9元；2.本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**于2007年1月与广东省长讯实业有限公司广州分公司签订期限为2007年1月1日至2009年12月31日的劳动合同、于2009年11月与长讯通信服务有限公司广州分公司签订期限为2010年1月1日至2015年12月31日的劳动合同、于2016年1月与长讯通信服务有限公司西南分公司签订期限为2016年1月1日至2020年12月31日的劳动合同、于2020年12月与长讯一分公司签订期限为2021年1月1日起至法定的终止条件出现时止的劳动合同。 2021年5月28日，长讯一分公司作出《解除劳动合同通知书》，表示因**从2021年4月22日起在未履行请假手续的情况下，持续缺勤，已连续旷工达5天以上，故根据《长讯通信服务有限公司劳动合同管理规定》第十九条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定从2021年5月24日起与**解除劳动合同。 2022年5月20日，**作为申请人，以长讯一分公司为第一被申请人、长讯公司为第二被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：要求两被申请人沟通支付违法解除劳动关系赔偿金108524.9元。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2022〕8074号仲裁裁决，裁决：第一被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金108524.9元，第二被申请人承担补充清偿责任。长讯公司、长讯一分公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。 本案中，长讯公司、长讯一分公司主张，**在请假之前有长达十几天没有上班，长讯公司、长讯一分公司工作人员***于2021年4月22日获知**从4月13日开始没有上班，就每天通过微信问**为何不上班，**在微信中回复***，已以扫描件的形式提交了病历本、检查记录等资料，***明确回复：1.应出具医院开具的病假条、请假表等原件，发票及病历可以复印件形式提交；2.向**提供了邮寄地址，要求**邮寄病假条原件；3.告知**如未按规定请假，则是无效请假。后**并未提供相应资料，在5月7-15日仍未提供有效的请假证明，也没有返岗，在此期间***每日问**假条情况，均未收到回复。故长讯公司于5月12日以EMS快递形式向劳动合同中**填写的地址寄送《上班通知书》并同步以微信形式向**发送了该通知。**依旧没有回复，也没有返岗，所以长讯公司经工会同意后向**出具了解除劳动合同的通知。为此，长讯公司、长讯一分公司提交了以下证据：1.**2021年4月、5月《员工刷卡记录表》（显示2021年4月9日和12日有打卡记录，其余均为空白，没有**签名），4、5月考勤导出视频，《长讯通信服务有限公司员工考勤汇总表》（显示部门为云南分公司，时间为2021年4月，有除了**以外的其他员工签名）；2.**与公司工作人员***在2021年4月22日至5月12日期间的微信聊天记录，拟证明长讯公司、长讯一分公司催岗记录、**请假申请情况；3.2021年5月12日《上班通知书》及EMS物流记录（显示2021年5月15日本人签收）；4.2021年5月28日《关于与**通知解除劳动合同的答复函》，落款处盖有中国电信集团工会长讯通信服务有限公司委员会一分公司分会的公章印文；5.2021年5月28日《解除劳动合同通知书》及EMS物流记录（显示于2021年5月30日本人签收）；6.2021年6月4日《解除劳动合同证明书》及EMS邮寄单；7.长讯一分公司与**签订的《劳动合同》；8.《长讯通信服务有限公司员工休假管理规定》、职代会会议决议及会议签到表，拟证明长讯公司、长讯一分公司关于员工休假的管理规定及民主程序记录；9.考勤办法及阅知记录（发文表单、**阅知记录、阅知导出视频），拟证明长讯公司、长讯一分公司关于考勤规定及**阅知记录。**对此发表质证意见如下：对证据1的真实性不确认，是长讯公司、长讯一分公司事后制作的。对证据2的真实性无异议，该聊天记录是其与***的聊天记录；其已将请假申请书及相关病历材料等提交云南分公司的综合员***，云南分公司审批后再将申请书及材料提交长讯一分公司的***，长讯一分公司并未审批其申请书及材料。没有收到证据3的《上班通知书》。确认有收到证据4-6的三份材料，但其不同意其中的内容。该材料记载其与长讯公司、长讯一分公司于5月24日解除劳动合同，但其在6月才收到该材料，且事前并没有工会人员与其沟通此事。对证据7的真实性无异议。没有见过证据8的材料，不清楚。证据9，阅知记录没有**签名，不确定是其本人查阅的，且阅知记录显示其他人均系“已阅”，而**显示为“已查看”，其之前并未见过该考勤管理细则。**主张其当时的岗位是湖北区域的业务拓展客户经理，工作性质是外勤，在岗期间不需考勤；其于4月28日申请从4月29日请假至7月2日，但长讯一分公司的综合员以医院开具的病假条不是所要的格式为由未批准休假，所以其就没有休假，其在2021年4月13日至2021年5月25日期间是正常出勤，处理合同签订、发票送达、业务拓展、招投标等业务。 长讯公司、长讯一分公司、**在仲裁程序中均确认劳动合同解除时间为2021年5月24日，**离职前12个月平均工资为3191.91元/月；双方在本案中未对此提出异议。 另，长讯一分公司成立于2001年2月12日，曾用名为长讯通信服务有限公司广州分公司、广东省长讯实业有限公司广州分公司，负责人为***；长讯通信服务有限公司西南分公司成立于2012年1月17日，现更名为长讯通信服务有限公司云南分公司，负责人为***；长讯一分公司和长讯通信服务有限公司云南分公司均为长讯公司设立的分支机构，均依法取得营业执照。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，因用人单位掌握劳动用工过程中的证据，为避免用人单位滥用劳动关系解除权，平衡保障用人单位和劳动者的合法权益，在用人单位做出辞退、解除劳动合同等决定时，用人单位应负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，长讯公司、长讯一分公司主张**从2021年4月13日起未出勤提供劳动，但其提供的《长讯通信服务有限公司员工考勤汇总表》和《员工刷卡记录表》上均没有**签名确认，**对上述证据的真实性不予认可，而长讯公司、长讯一分公司工作人员与**的微信聊天记录中亦未反映**有确认在未履行请假手续的情况下缺勤不上班。长讯公司、长讯一分公司提供的证据不足以证明**在2021年4月13日至2021年5月24日期间存在旷工的事实，故长讯一分公司解除与**的劳动关系，依据不足，由此可认定长讯一分公司解除与**的劳动关系构成违法解除，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向**支付违法解除劳动关系赔偿金。根据双方确认的事实可知，**从2004年7月入职广东省长讯实业公司广州分公司(长讯一分公司曾用名)，此后被分别安排到长讯通信服务有限公司西南分公司(长讯通信服务有限公司云南分公司曾用名)、长讯一分公司处工作，而长讯公司、长讯一分公司未提供证据证明上述调动是**个人原因所致，故可认定**属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，**在广东省长讯实业公司广州分公司、长讯通信服务有限公司西南分公司的工作年限应合并计算为长讯一分公司的工作年限，即**的工作年限应从2004年7月计算至2021年5月，共计16年10个月余。**离职前12个月平均工资为3191.91元/月，故长讯一分公司应支付的违法解除劳动关系赔偿金为108524.94元(3191.91元/月×17年×2倍)。因长讯一分公司系长讯公司下设的不具备独立法人资格的分支机构，当长讯一分公司的资产不足以偿付债务时，长讯公司应对上述赔偿金承担补充清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十四条的规定，一审法院判决如下：一、长讯通信服务有限公司一分公司应在判决发生法律效力之日起三日内，向**支付违法解除劳动关系赔偿金108524.9元，长讯通信服务有限公司承担补充清偿责任。二、驳回长讯通信服务有限公司一分公司、长讯通信服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（长讯通信服务有限公司一分公司、长讯通信服务有限公司已预交），由长讯通信服务有限公司一分公司、长讯通信服务有限公司负担。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是违法解除劳动关系赔偿金，长讯公司、长讯一分公司上诉称应撤销一审判决，改判其无需向**支付任何款项，判令驳回**全部诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，结合各方陈述及提交的证据可知，**提交的《员工请假申请表》有载明：“请假时间：2021.4.29-2021.7。2，共计45天，请假原因：回家看病治疗”，双方均确认真实性的微信聊天记录有载明：“**，截止今天，你还没回公司上班，现通知你回公司上班”“你请病假，要医院开具病假条才可以请的，不是说你自己想休多少天就多少天”“如果没提供相关的证明材料，是批不了你的病假的”“**，你开到病假条了吗”“扯这个有什么用，你们觉得怎么样想怎么办就直接办，只是想单方面解除劳动合同，你们就直接办，各种为难不累啊”“上班通知书-**。pdf”,长讯公司、长讯一分公司为证实**违反了公司的规章制度“连续旷工时间超过五天，或者一年以内累计旷工超过十天的，解除劳动合同”，还提交了考勤办法及阅知记录、考勤记录等证据予以证实，**虽对此不予确认，并主张其在2021年4月22日至2021年5月28日都是正常上班，但其陈述与其提交的请假条及微信聊天记录相矛盾，其提交的其他证据亦不足以证实其主张，若其在此期间一直上班，其理应在微信聊天中予以解释，其对是否上班未做任何解释或说明明显不合常理，因其未提交医院病假证明等证据证实其长期请假的合理性，长讯公司、长讯一分公司未予批准的时间已远超5天，长讯公司、长讯一分公司据此解除双方的劳动关系具有事实依据和法律依据，且即使**提出的未见过公司上述规章制度的主张属实，其长期未上班的事实亦严重违反了基本的劳动纪律，长讯公司、长讯一分公司无需向**支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院对此分析认定有误，本院予以纠正。 综上所述，长讯公司、长讯一分公司的上诉请求于理有据，本院予以支持；一审认定事实有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2022）粤0104民初39864号民事判决； 二、长讯通信服务有限公司一分公司无需支付**违法解除劳动关系赔偿金108524.9元，长讯通信服务有限公司无需承担补充清偿责任。 一审案件受理费10元，由**负担；二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年六月六日 书记员　　***