江西中泰建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

海南省澄迈县人民法院 民事判决书 （2023）琼9023民初338号 原告：江西中泰建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县城进贤大道202号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（海口）律师事务所律师。 被告：***（曾用名李坤亮），男，1974年8月21日出生，汉族，户籍地：湖北省通山县，现住海南省海口市秀英区。 委托诉讼代理人：**，海南追源律师事务所律师。 第三人：**，男，1967年2月7日出生，户籍地湖北省**市，现住海南省海口市秀英区。 原告江西中泰建筑工程有限公司与被告***、第三人**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年2月2日立案后，依法适用普通程序，由审判员黄航担任审判长，与人民陪审员***、***组成合议庭，因工作原因，变更为人民陪审员**、***共同组成合议庭，分别于2023年5月31日、2023年8月29日公开开庭进行了审理。原告江西中泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院发现原告主张的法律关系性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，决定将法律关系作为焦点问题进行审理。因工作原因，变更为由审判员黄航担任审判长，与人民陪审员***、***共同组成合议庭，于9月22日公开开庭进行了审理，原告江西中泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***及其委托诉讼代理人**、第三人**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西中泰建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除原、被告之间签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》；2．请求依法判令被告向原告返还工程款共计：531883元（其中177403元自2022年12月31日起按同期银行贷款利率的3倍支付利息、6000元自2022年12月31日起按同期银行贷款利率支付利息，以上利息均计算至被告实际给付之日止）；3．本案诉讼费、保全费、保全保险费均由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1．判令被告向原告返还多支付的工程款、扣除工程罚款共计436126元及利息（以436126元基数，按年利率4.2％为标准，从2022年11月9日开始计算至实际付清之日止）。事实与理由：2022年1月18日，原、被告之间签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，合同约定：由被告承包原告位于海南省澄迈县老城镇的综合保税区明发现代服务产业园消防安装工程；该工程总包干价为1338800元；协议实施后，甲方按双月支付乙方65％的工程进度款，待消防工程安装完成，调试、验收合格后再付至总工程量的97％的工程款，余下3％作为质量保证金，待二年维保结束后不计息退还本金给被告。合同签订后原告严格按合同履行付款义务，但被告在收到工程款后并未向工人足额发放工资，反而常以各种理由推脱不肯施工，甚至组织工人破坏施工现场导致工程无法正常进行，被告更是于2022年10月9日彻底停工，原告多次催促复工，被告以各种理由搪塞。该合同目的已无法实现，该工程截至被告停工时仍未完工，根据合同约定，在工程验收合格前原告需支付工程总价的65％，即：870220元，扣除施工期间监理罚款10000元，原告应支付被告共计：860220元；截至起诉之日，原告已先后向被告支付了共计：1400103元，原告方超额支付的531883元及相应利息应予返还给原告。原告多次与被告沟通协商解决此事，但被告非常不配合，为维护自身合法权益，原告无奈诉至法院，望判其所请。 ***辩称，一、双方签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》合法、有效。该协议未约定解除或者违反法定解除事由，原告提出“合同目的不能实现”不符合本案的实际事实。且原告自认已经履行合同义务的75％义务，依法不能解除。本案不是预期违约、也不是迟延违约，原告未按“协议”支付65％进度款870220元。长期拖欠劳务报酬、拖欠材料费等。经劳动部分介入调查后，仍未完全支付劳务费。致使工程项目现在处于停工状态。违约方是原告。二、原告诉求2请求返还531883元工程款事实，不能成立。返还前提是已经支付。仅以收据、借款合同主张权益，未有实际支付，依法不能得法院的支持。收据、借款是实践合同，非诺成合同。审判实践中以实际履行数额作为事实依据。原告述称已按“协议约定”向被告支付支付65％进度款870220元，与实际支付数额，并未一致。本案诉求不存在返还的可能性，且返还的数额属待定数额。因为双方并未按“协议”约定对完成的、半完成的、未完成的成果产生劳务费用，进行结算。原告要求人民法院判决返还“超额”劳务费，缺少债权基础。应当双方友好进行结算或者由第三方进行工程量鉴定，确定请求劳务费用具体数额。三、另外，被告初步核对"协议"内项目风的管喷淋、消火栓、水炮、报警系统、消防门监控等完成60-90％工程量约110万元。“协议”外增项的室外管网、室内**、风管修改、气体灭火、1#2#配电房电缆沟盖铁板、遗留问题整改、改管道、改消火栓箱、补油柒、下材料用工、风管联动、消防电、防火门监控、停工待料产生劳务费用约60多万元。前述“协议”内外约170万劳务费用，被告保留正当诉权，维护自己合法权益。综上，双方订立涉案“协议”合法、有效。原告请求返还531883元工程款事实及理由，不能成立。依法驳回原告全部诉讼请求，维护当事人合法权益，树立司法权威。 第三人**述称，**于2021年8月与原告签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，因**没有工人，就找***合作，承包工程的现场施工工人全部都是***找来的。2022年1月18日，**、原告和被告签订《协议书》，把《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》的整个工程全部债权债务转让给***了，与**没有关系了。 原告为证明自己的主张向本院提交如下证据：1．《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》（***）1份，证明原告与被告签订承包协议，协议约定工程总包干价为1338800元及支付进度款等内容；证据2．《收据》21张，证明原告在2021年9月至2022年9月向被告支付进度款共1178700元；证据3．《借条》5张，证明被告在2022年10月至11月间向原告借款219403元；证据4．转账付款凭证、银行交易明细单一组，证明原告已实际支付了相应款项；证据5．《工程联系单》，证明被告只完成协议范围内75％的工程量；证据6．《工程通知单》，证明因被告延误工程进度，被处罚10000元；证据7．协议书1份，证明**签名的五张收据共计200000元在协议时已抵给被告；证据8．代发工人工资单，证明证据借条（第37页）的借款金额为30000元，但原告实际向工人支付32000元；证据9．社会保障行政执法询问笔录，被告当时（2022年11月2日）承认收到原告工程款1385000元；证据10．购买保险的发票1张，为本案诉讼保全而购买保险的费用800元；证据11．《（海南）明发现代服务产业园消防工程施工合同》1份，证明原告与海南明发国际投资有限公司于2021年7月签订合同，海南明发国际投资有限公司将位于海南省海口市综合保税区（老城）A05地块的（海南）明发现代服务产业园消防工程发包给原告，合同包干含税总价8550000元；证据12．《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》（**），证明原告与第三人**于2021年8月16日签订协议，协议约定工程总包干价为1338800元及支付进度款等内容，该内容与原告和被告签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》内容一致。 被告为证明自己的主张提交如下证据：证据1．民工工资记录1份，证明原告没有按约定支付进度款，致使拖欠民工工资和确认被告民工人员的人数和名字；2．《***》1份，证明原告拖欠被告工程款的事实。 第三人**没有提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的证据1．《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》（***）、证据5．《工程联系单》、证据8．代发工人工资单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提交的证据2．收据21张，用以证明原告在2021年9月至2022年9月向被告支付进度款共1178700元，被告有异议，但结合证据8．代发工人工资单中的收据（2022年9月7日，金额为1084700元）和***签名认领的收据（2022年9月8日，金额为94000元），款项数额（1084700元＋94000元=1178700元）吻合，本院予以确认；对原告提交的证据3．《借条》5张、证据4．转账付款凭证、银行交易明细单一组、证据8．代发工人工资单，用以证明被告在2022年10月至11月间向原告借款221403元。借条有被告的签名，证据4和证据8有银行盖章，证明具体付款记录的真实性，与证据2形成证据链，可采信。在证据8．中的2022年10月24日代发工人工资单上有被告的签名，同意代发工人工资32000元，被告对该证据的三性无异议，因此原告实际向工人支付32000元，比借条（2022年10月23日）的借款金额为30000元多出2000元。对证据6．《工程通知单》，用于证明因被告延误工程进度，被处罚10000元。被告对该证据的关联性不予认可，认为施工进度滞后的原因不明。本院认为，该证据未说明施工进度滞后的原因，原告不能把该证据作为处罚被告的依据。证据7．协议书1份，证明**签名的五张收据共计200000元在协议时已抵给被告。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。根据上述对证据2的认定与**的陈述，可以认定**签名的五张收据共计200000元在协议时已抵给被告。对证据9．社会保障行政执法询问笔录，证明被告当时（2022年11月2日）承认收到原告工程款1385000元。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为被告在接受询问时没有对款项进行详细的计算，不能认定被告确实已收到1385000元。被告的质证意见符合生活常理，本院予以采纳。对证据10至证据12，有购买保险的发票1张，证据11．《（海南）明发现代服务产业园消防工程施工合同》和《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》（**）均有双方的签名、结合**的陈述，本院对证据10、证据11、证据12的证明力予以确认。对被告提供证据1，为被告自己制作未经原告确认，本院对其真实性不予认可，对于证据2因被告未能提供原件核对，原告有异议，本院不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年7月，原告与案外人海南明发国际投资有限公司签订《（海南）明发现代服务产业园消防工程施工合同》，案外人海南明发国际投资有限公司将位于海南省海口市综合保税区（老城）A05地块的消防工程发包给原告，合同包干含税总价8550000元。2021年8月16日，原告与第三人**签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，约定：由被告分包原告承包的位于海南省澄迈县老城镇的综合保税区明发现代服务产业园消防安装工程，工程总包干价为1338800元；由乙方（被告）按界面和图纸约定全部施工完成，不另计工程量。如业主要求变更或设计变更，凭变更通知单或工作指令可另计工程量。（除消防桥架、消防管线预埋、应急照明系统），已安装的工程量按移交清单在总价里扣除；甲方（原告）提供施工场地，提供施工用水用电，提供居住环境，住房租金、生活费、水电费自理；甲方（原告）按双月支付乙方（被告）65％的工程进度款，待消防工程安装完成，调试、验收合格后再付至总工程量的97％的工程款，余下3％作为质量保证金，待二年维保结束后不计息退还本金给被告。**签订协议后就让被告找工人进场施工，**承包消防工程项下消防班组工人是被告找来的。2021年9月19日被告雇佣工人组成消防班组进场施工。2022年1月18日，原告、被告和第三人**签订《协议书》，终止原告与第三人**签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，由被告代替**履行《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，同日，原告与被告签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，其内容与原告和第三人**签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》的内容相同。自2021年9月至2022年9月期间，原告共向被告支付工程款1178700元，2022年10月至11月，被告共向原告预支221403元，用于支付农民工工资，原告向被告支付共计1400103元。2022年7月26日，原告因涉案工程进度严重滞后被案外人海南明发国际投资有限公司处罚10000元。由于被告拖欠农民工工资，于2022年10月9日被逼停工，原告多次催促被告复工未果，海口市综合行政执法局龙华分局社会保障行政执法大队介入调查。原告于2022年10月18日组织案外人海南明发国际投资有限公司、被告和海南中城建设工程监理公司对被告承包工程的工程量进行核算，被告完成协议范围内75％的工程量。由于被告未组织工人复工，原告委托第三方对剩余工程继续施工。原告和被告同意工程质量保证金返还期限从2023年6月1日开始计算。原告多次催促被告返还多付的工程款未果，遂向本院起诉。 另查明，原告为本案进行诉讼保全购买保单花费800元。 本院认为，本案立案时的案由为建设工程施工合同纠纷。经审理查明原告是工程总承包人，原告将其承包的一部分消防安装工程再发包给被告，并与被告签订《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》，符合建设工程分包合同的特征，因此本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1．原告与被告签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》是否有效；2．原告的各项诉讼请求是否合法合理。 一、关于原告与被告签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条和第七百九十一条第二款、第三款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”、“……。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”在本案中，作为承包人的被告，是自然人，没有取得建筑业企业资质，原告作为工程总承包人，原告将其承包的一部分消防安装工程分包给不具备相应资质条件的被告，违反法律、行政法规的强制性规定，因此原告与被告签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》无效。 关于原告的各项诉讼请求是否合法合理的问题。《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包合同承包协议》约定，甲方（原告）按双月支付乙方（被告）65％的工程进度款，待消防工程安装完成，调试、验收合格后再付至总工程量的97％的工程款……。在本案中，被告拖欠工人工资，工人停工，原告要求被告复工，但由于双方存在纠纷，被告未及时组织工人复工。原告于2022年10月18日组织案外人海南明发国际投资有限公司、被告和海南中城建设工程监理公司对被告承包工程的工程量进行核算，被告完成协议范围内75％的工程量，原告委托第三方对剩余工程继续施工，原告已对案涉工程进行接管。虽然原告与被告签订的《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》无效，但从原告变更后的诉讼请求来看，原告是按完成协议范围内75％的工程量进行结算，双方均同意工程质量保证金返还期限从2023年6月1日开始计算，二年的质保期尚未届满，应保留3％的质保金，因此，原告应向被告支付的工程价款为973977元（1338800×75％×97％）。关于原告因涉案工程进度严重滞后被处罚10000元是否应由被告承担的问题，《工程通知单》并未明确导致工程严重滞后的具体原因，原告未能举证证明该涉案工程系由被告原因导致工程进度严重滞后，故本院对该部分诉请不予支持。原告实际向被告支付工程款1400103元，而原告应向被告支付的工程价款为973977元，多支付了426126元（1400103元-973977元），被告应予以返还。关于利息问题。《中华人民共和国民法典》第九百八十七条规定：“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失”案涉工程总包干价为1338800元，工程尚未竣工，被告已从原告处预支工程款1400103元，被告是知道实际预支工程款超出原告应付的工程款，原告主张被告就多领取的工程款向其计付利息，符合法律规定，本院予以支持。因《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》没有对利息计付标准进行约定，本院酌定利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算。利息应从何时开始计付，被告最后从原告处领取预付工程款是2022年11月8日，原告请求从2022年11月9日起计付利息，本院予以照准。至于原告请求被告承担原告为诉讼保全而购买保险的保全保险费800元，因《海口综合保税区明发现代服务产业园项目消防工程内部承包协议》没有对保全保险费的约定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告江西中泰建筑工程有限公司返还426126元并支付利息（以426126元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2022年11月9日起计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告江西中泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7910.58元，由被告***负担7731.08元，原告江西中泰建筑工程有限公司负担179.50元；保全申请费3179.41元由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审判长黄航 人民陪审员*** 人民陪审员** 二〇二三年九月二十五日 法官助理*** 书记员**