河南省中基建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终6660号

上诉人（原审被告）：河南省中基建筑安装工程有限公司，住所地郑州市中牟县城建设路南段七号，统一社会信用代码91410122742516831B。

法定代表人：马小鹏，总经理。

委托诉讼代理人：张雪甫，河南亚太人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年4月25日出生，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：李云峰，河南昊展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南中建环保建设工程有限公司，住所地安阳市解放大道180号（原安阳县政府院内），统一社会信用代码91410100084229995J。

法定代表人：于恩浩，执行董事。

委托诉讼代理人：董少佳，河南思敬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑斌，河南思敬律师事务所律师。

上诉人河南省中基建筑安装工程有限公司（以下简称中基公司）、***因与被上诉人河南中建环保建设工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院作出（2021）豫0103民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中基公司委托诉讼代理人张雪甫、***委托诉讼代理人李云峰、中建公司委托诉讼代理人董少佳及郑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中基公司上诉请求：请求依法撤销（2021)豫0103民初1236号民事判决书，并改判中基公司不承担责任或改判驳回中建公司全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决中基公司对***的债务承担连带清偿责任无事实及法律依据。（一）依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或当事人约定。结合本案，从当事人约定层面，中基公司从未与中建公司约定对***的债务承担连带清偿责任。从法律规定层面，在涉案工程不存在质量问题的情形下，无任何法律规定被挂靠人需对挂靠人的债务承担连带清偿责任。原审法院在未引用任何法律条文且无任何事实依据的情形下直接判令中基公司承担连带清偿责任，明显属于主观臆断，应予纠正。（二）中基公司共计收到二七区建设局支付工程款4586969.98元，中基公司在扣除管理费40400元、税费61297元后已将剩余款项全部支付给了***及***指定人员，中基公司不拖欠***任何费用。在此情形下，原审判决中基公司对***的债务承担连带清偿责任明显不公，严重违背公平及等价有偿的民法基本原则。二、中基公司非涉案合同相对方，依据合同相对性原则，涉案合同仅仅约束中建公司、***，由合同产生的权利义务均应由中建公司、***承担，中基公司不应对***的债务承担连带清偿责任。涉案《丹青路水稳碎石及沥青混凝土铺筑施工合同》上仅加盖有中基公司字样的技术资料章及***签字，而《沥青混凝土路面铺筑施工合同补充协议》只有***签字。技术资料章顾名思义是在技术资料如工序、工程资料上加盖的，仅在企业内部使用有效，不具备对外签订合同、结算价款的功能，故涉案合同对中基公司无约束力，中基公司非涉案合同的相对方。***作为挂靠方对涉案工程自主管理自主经营，将涉案工程分包给中建公司也是其自主决定，中基公司并不知情，故***应自行承担相应合同义务。另，原审庭审中中建公司认可其收到的工程款均由***支付，这直接印证了中基公司与中建公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。原审法院判令中基公司对***的债务承担连带清偿责任，严重违背了合同相对性原则，应予纠正。三、原审对工程价款的认定缺乏事实依据，中建公司现有证据无法证明工程价款，依据谁主张谁举证原则，依法应由中建公司承担举证不能的法律后果。原审中，中建公司用以证明工程价款的证据仅有《丹青路面层沥青砼摊铺面积统计图》、《丹青路两层水稳面积计算》及《丹青路人行道水稳碎石沥青出库材料单》，该组证据均为中建公司单方制作，这些证据中的签字人员郑鑫、张之俊均非我公司人员，中建公司也无任何证据证明签字人员身份，原庭审中***也不认可签字人员身份。在此情形下，这些所谓的证明工程价款的证据根本无法证明中建公司的主张，中基公司甚至有理由怀疑这些材料为虚假的，其目的就是为了达到中建公司多要工程款的目的。但原审法院却对这些单方证据进行认定，进而据此计算工程价款，这明显有违公平公正，缺乏事实及法律依据。四、本案已过诉讼时效，中建公司已经丧失时效利益，依法应驳回中建公司诉讼请求。依据中建公司起诉状所述本案应付工程款的时间为2014年12月3日，以该时间节点作为诉讼时效的起算点，至2016年12月2日诉讼时效即届满。2019年6月30日中建公司与***之间的通话录音并未显示***对债务的确认，更未表明***对诉讼时效利益的放弃，故不能据此作为诉讼时效重新起算的依据。原审法院未详细审查2019年6月30日的录音证据内容即认定中建公司起诉未超过诉讼时效明显缺乏事实依据，依法应予纠正。

***上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2021)豫0103民初1236号民事判决书，改判驳回中建公司的一审诉讼请求。2、一二审案件受理费由中建公司承担。事实与理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、中建公司起诉的时间已经超过了法定诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。二、***不是合同相对人，不是适格的被告，不应当承担合同义务。本案基本事实是，2013年9月6日，中基公司给***出具了《授权委托书》，委托书列明，***的代理权限为全权负责郑州市二七区五彩路等12条市政道路工程建设施工的投标、合同谈判等与工程有关的所有事宜。接受委托后，2014年5月8日，***代表中基公司（即甲方）与郑州市爱德市政工程有限公司（即乙方）就郑州市二七区丹青路结构层工程签订了施工合同，合同显示，***在甲方代表处签名。***认为，***是中基公司的委托代理人，代理权限内的代理行为后果应由委托人中基公司承担，因此，***不是本案施工合同的相对方，不应承担合同义务，中建公司将***列为被告，要求***承担合同义务没有事实及法律依据。三、中建公司的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。2014年5月8日签订的合同显示，合同约定的8000平方米施工面积为暂定面积，因此工程款应以实际施工面积进行结算。但截至一审庭审日，合同双方并未就实际施工面积达成一致意见，也未就本案工程款进行过结算，中建公司诉请的工程款数额是其自行计算的，未得到合同相对方的认可，因此中建公司的诉请缺乏事实和法律依据，根据谁主张谁举证的原则，中建公司应承担举证不能的法律后果。

中建公司针对中基公司、***的上诉辩称：一、原审判决中基公司与***对欠付工程款承担连带责任事实清楚，证据充足，有法律依据，应予维持。中基公司及***作为非法挂靠关系双方在本案中应为共同责任人，中基公司不仅应在存在质量问题范围内承担连带责任，也应当对挂靠人***欠付的工程款承担连带责任。被挂靠人对外是建设工程权利义务的实际承受人，被挂靠人向挂靠人出借资质系《建筑法》第二十六条、二十九条及《民法典》第七百九十一条明令禁止行为，且在挂靠关系中存在收取管理费等通过违反法律获取利益的行为，因此应当对挂靠人在工程施工合同履行过程中产生的债务承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。具体到本案中，即使二被告成立挂靠关系，也应当对欠付的工程款向中建公司承担连带责任。除此之外中基公司以合同相对性为由认为不应承担连带责任也不能成立。原审根据中基公司给***出具的委托书、授权使用的印章及其他证据能够证明中基公司与***之间应属于法律上的代理与被代理关系，在代理法律关系下，法律责任应当由被代理人即中基公司承担。从此层面看，中基公司是正式的合同主体。同时，已查明中基公司及***属于资质出借的挂靠关系，根据上述理由判决二主体承担连带责任法律依据明确、事实清楚、证据充分，应予以维持。二、中基公司与***之间是否结算、是否履行完毕付款义务均属于二者间的内部关系，在承担连带责任的情况下与原告无关，不免除二被告应当对原告承担的付款责任。一如上述，中基公司与***应当承担连带责任，是否结算属于内部关系，不能对抗作为第三人的原告。***缴纳管理费于中基公司，也体现了合同的对价性，中基公司应当对外承担责任。本案不适用建设工程司法解释一第26条“发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的规定”。因此中基公司与***的结算不能对抗原告。因为26条是突破合同相对性的特殊性规定，仅适用于实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的情形。本案中，原告与中基公司成立建设工程施工合同关系，中基公司是案涉合同主体，且与***属于内部关系，并不是发包人与承包人的关系，不适用上述法条。与***结算并不能免除中基公司的付款义务。三、原审法院认定工程款数额事实清楚，适用法律正确，中基公司的上诉理由不能成立。中基公司与中建公司双方签署的案涉《施工合同》中明确约定了工程总量以实际施工为准且实际施工量中建公司已举证证明。双方于施工过程中经双方测绘确定了“一、水泥粉煤灰稳定碎石的工程量面积为8656.5平方米，乘以其单价72元每平米后得出价款为623268元；二、中粒和细粒式沥青混合料工程量面积为7959.155元平方米，乘以其单价81.9元每平方米得出价款为651854.79元；三、乳化沥青沾层工程量面积为7959.155元平方米，乘以其单价2元每平方米得出价款为15918.31元；四、热力管沟水稳碎石工程量所需130.5吨，乘以其单价85.1元每吨得出价款为11105.55元；五、人行道水稳碎石工程量所需867.84吨，乘以其单价72元每吨得出价款为62484.48元，以上价款总计1364631.13元”。其中第一项水泥粉煤灰稳定碎石面积8656.5平方米和第四项热力管沟水稳碎石工程量130.5吨于施工过程中双方测绘出具的《丹青路两层水稳面积计算》单中予以确认，双方代表均在该单中签字；第二、三两项中的中粒和细粒式沥青混合料工程量面积、乳化沥青沾层工程量面积因属于对相同路面的铺设因此面积均为7959.155元平方米，该面积于双方测绘出具的《丹青路面层沥青砼摊铺面积统计》单中予以确认，双方代表均在该单中签字，第五项人行道水稳碎石工程量所需867.84吨由双方签字确认的《丹青路人行道水稳碎石沥青出库材料单》予以证实。原审认定的工程款总价1291041.1元已扣除了补充协议部分施工，剩余数额均有证据予以支撑，因此双方之间的工程量及价款应以以上所述的实际发生量为准，并非缺乏证据。四、付款条件达成后中建公司一直向中基公司主张权利，诉讼时效并未经过，原审审查正确，完全符合法定程序。中建公司于2014年11月3日按照《施工合同》约定完成涉案道路工程的施工并将涉案道路交付给被告时工程款支付条件成就，后中建公司一直向中基公司催要工程款。中建公司一审期间提交的2019年6月30日和2020年5月29日两份录音文件中中基公司均表示愿意还款均导致诉讼时效重新起算。因此，本案原告享有的工程款债权并未经过诉讼时效。其中2019年6月30日的录音中中建公司代表宋俊伟明确表示案涉工程已经于2014年11月完工，截止2019年6月份，仍欠付工程款50多万，希望啥时间让***弄弄（即付款的意思），***在录音中明确回答“中”即表示对欠付款项肯定；2020年5月29日宋俊伟、马小鹏、郑斌的通话录音中1分多处宋俊伟说：“2014干了，欠五六十万块钱”12分20秒处郑斌说：“你说能不能这样，马工下次要是能给他联系上的话，帮我们催一下让他先付一部分。”马小鹏回答说：“联系上我肯定给他催，我肯定给他说这个事。”表明马小鹏对所欠债务金额表示认可，且同意安排催促付款都构成诉讼时效的重新起算，该事实在一审庭审过程中双方已经经质证明确，因此中基公司上诉主张称一审法院不审理诉讼时效问题是没有依据的。该两份通话中中基公司法人马小鹏和代表***认可欠付答辩人的五六十万款项和该答辩状第二条中答辩人说明的实际施工量、总工程款和欠付工程款451041.1是相互印证的，更加证实的中建公司原审诉求的真实性和原审判决的正确性。综上，二上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当依法判决驳回其上诉请求，维持原判。

***针对中基公司的上诉辩称：***不是合同相对人，不是适格的被告，不应当承担合同义务。

中基公司针对***的上诉述称，一、原审中***提交的委托书并无原件供核对，我方对其真实性不予认可。另外仅凭委托书不能证明***系职务行为，挂靠人***为承接工程，也会要求我公司出具委托，从而便于其以我公司名义对外洽谈，最终达到承接工程的目的，对于是挂靠还是职务行为应当结合本案其他证据进行判断。本案中，我公司提交的付款明细凭证以及原告提交的涉案合同，足以证明***对涉案工程具有完全的自主权，其自主经营自主管理，我公司与***之间为挂靠与被挂靠关系。原审法院认定我公司与***形成实际上的挂靠关系，认定准确，依据合同相对性，相应责任理应***承担。二、在现行的法律体制下，除非工程质量不合格，挂靠人与被挂靠人承担连带责任外，并无其他法律及司法解释规定被挂靠人有无条件对挂靠人对外所进行的民事行为要承担连带责任。

中建公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款本金456399.57元及违约金（违约金以456399.57元为基数，按照年利率7%，自2014年12月3日起计算至被告全部款项清偿完毕之日）；2．判令被告支付原告质保金68231.56元及违约金（违约金以68231.56元为基数，按照年利率7%，自2015年11月10日起计算至被告全部款项清偿完毕之日）；3．本案的案件受理费、保全费、保全保险费、公告费等全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1.2013年9月6日被告河南省中基建筑安装工程有限公司委托被告***全权负责郑州市二七区五彩路（铭功路-民主路）等12条市政道路工程建设施工的投标、合同谈判等与工程有关的所有事宜。

2.2014年5月8日，被告***作为被告河南省中基建筑安装工程有限公司（甲方）代表与郑州市爱德市政工程有限公司（乙方）签订一份丹青路水稳碎石及沥青混凝土铺筑施工合同，约定甲方将郑州市二七区丹青路道路工程水泥粉煤灰稳定碎石及沥青混凝土路面铺筑工程以包工包料的形式发包给乙方，承包内容为混合料的拌合、运输、摊铺、碾压，水泥粉煤灰稳定碎石（厚36cm分两层）的单价为72元/㎡、工程量为8656.5㎡，中粒式沥青混合料（A级70#沥青5cm厚）、型号为AC-16C与细粒式沥青混合料（A级70#沥青4cm厚）、型号为AC-13C的单价为81.9元/㎡、工程量为7959.155㎡；被告***作为被告河南省中基建筑安装工程有限公司（甲方）代表与郑州市爱德市政工程有限公司（乙方）签订一份沥青混凝土路面铺筑施工合同补充协议，约定甲方将郑州市二七区丹青路道路工程沥青结构层间的粘层油以包工包料的形式发包给乙方，承包内容为粘层油的制作、运输、撒布，乳化沥青粘层的单价为2元/㎡、工程量为7959.155㎡。2015年1月15日，上述工程竣工。

3.2016年9月1日，郑州市爱德市政工程有限公司变更名称为河南中建环保建设工程有限公司。

4.被告河南省中基建筑安装工程有限公司在收到郑州市二七区建设局工程款后，扣除管理费及税费已全部支付给了被告***。被告***在收到工程款后仅向原告河南中建环保建设工程有限公司支付工程款84万元。

一审法院认为：被告河南省中基建筑安装工程有限公司委托被告***与郑州市爱德市政工程有限公司（后变更名称为河南中建环保建设工程有限公司）签订丹青路水稳碎石及沥青混凝土铺筑施工合同、沥青混凝土路面铺筑施工合同补充协议，施工合同履行完毕后，河南省中基建筑安装工程有限公司收到工程款后，扣除管理费和税费，全部支付给了被告***，被告***与被告河南省中基建筑安装工程有限公司已形成了实际上的挂靠关系。被告***在收到全部工程款后仅向原告支付工程款84万元，现原告河南中建环保建设工程有限公司作为实际施工人起诉主张权利，理由正当，依法予以支持，但其关于工程款的主张，经核算应为1291041.1元，支付时应扣减已付款项；其关于违约金的主张，按照中国人民银行同期贷款利率标准和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价标准分段计算。关于被告对原告起诉已过诉讼时效的抗辩，根据原告提供的录音证据中显示原告曾于2019年6月30日向被告***催要工程款，故并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告河南中建环保建设工程有限公司工程款451041.1元及违约金（其中386489元自2015年1月15日起，64552.1元自2016年1月14日起，均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价标准计算至履行完毕之日止）；二、被告河南省中基建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南中建环保建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9046元，由被告***、被告河南省中基建筑安装工程有限公司负担。

二审期间，各方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。中基公司、***上诉称，中建公司提交计算工程款的依据非其员工签名，双方未做结算。经查，中建公司提交证据证明工程价款扣除***已付工程款84万元，仍有五十余万元未付，该主张与其提交的通话录音基本一致，中基公司、***未提交充分证据足以推翻中建公司主张的施工量及工程造价，对中基公司、***的该上诉理由不予采纳。中基公司、***上诉称，其不应承担责任，且已过诉讼时效。经查，中基公司称其收到郑州市二七区建设局工程款后，扣除管理费及税费后共计4586969.98元已全部支付给了***。***对此不予认可，提交情况说明称其收到中基公司1032188.99元，其中包含***于2017年8月14日实领中基公司885743.66元，称受中基公司委托将部分款项支付给中建公司。二审中，中基公司、***就中建公司的施工工程及12条市政道路施工工程是否与郑州市二七区建设局进行结算、已付款数额均称不清楚。结合中基公司向***出具委托书、中建公司提交的录音、微信及各方陈述，一审法院认定***与中基公司形成了实际上的挂靠关系，判决中基公司、***承担连带责任，并无不当。

综上所述，河南省中基建筑安装工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9046元，由河南省中基建筑安装工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　黄智勇

审判员　张晶晶

二〇二一年六月八日

书记员　李明雪