中富建设集团有限公司与绍兴市建设开发集团有限公司、绍兴建景建材有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙绍民终字第962号

上诉人（原审被告）绍兴市建设开发集团有限公司。

法定代表人马建国。

上诉人（原审被告）绍兴建景建材有限公司。

法定代表人张建儿。

上述二上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）陶鹏、李羽圣。

被上诉人（原审原告）中富建设集团有限公司。

法定代表人鲁中夫。

委托代理人（特别授权代理）文松卉。

上诉人绍兴市建设开发集团有限公司（以下至判决主文前简称建设公司）、绍兴建景建材有限公司（以下至判决主文前简称建景公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字1049号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月21日立案受理后依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人建设公司、建景公司的委托代理人李羽圣，被上诉人中富建设集团有限公司（以下简称中富公司）的委托代理人文松卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：2010年3月8日，原告中富公司向该院起诉被告建设公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2010）绍越民初字第1247号。该院经审理后，于2011年12月10日作出（2010）绍越民初字第1247号民事判决书，判令建设公司支付给中富公司工程款6667848元，赔偿损失311850.75元，并支付案件受理费、鉴定费35万元，合计7329698.75元。原、被告均提起上诉，绍兴市中级人民法院于2012年6月4日作出（2010）浙绍民终字第396号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，原告中富公司根据生效判决申请执行。2012年7月6日，建设公司将上述执行款缴入该院执行款账户。

2010年4月6日，建设公司向绍兴市中级人民法院起诉中富公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2010）浙绍民初字第3号，建设公司起诉要求：一、中富公司继续履行双方于2008年签订的《建设工程施工合同》并立即复工建设；二、中富公司对于预埋KBG电线管及地下室保护墙按施工图要求整改完毕，并赔偿建设公司2487011元；三、若中富公司拒绝继续履行《建设工程施工合同》，则判令其赔偿损失27631599元；四、诉讼费由中富公司承担。该案因须以前一案件审理结果为依据，故于2010年5月21日中止诉讼。2012年7月6日，建设公司向绍兴市中级人民法院提交申请财产保全书1份（被告建景公司为担保人），要求冻结中富公司银行存款700万元或查封相应价值的财产，绍兴市中级人民法院于2012年7月6日作出（2010）浙绍民初字第3-1号民事裁定书，冻结了建设公司向该院缴入的上述执行款。此后，绍兴市中级人民法院于2012年7月10日恢复审理，建设公司调整诉讼请求为：一、中富公司立即对汇银国际商务楼工程清场腾退并移交建设公司；二、中富公司协助完成汇银国际商务楼已建工程的验收及备案登记手续；三、中富公司向建设公司按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《桩基工程施工技术资料》、《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供其总承包范围内、已完工程的全部施工技术资料；四、若中富公司不履行前三项请求之一，每日赔偿建设公司62716.82元（已投入资金每日利息＋土地出让金每日损失＋项目每天逾期违约金＋第十一项中的每天行政处罚）；五、中富公司对汇银商务楼工程预埋KBG电线管及地下室保护墙按施工图要求整改完毕，若拒不整改，则赔偿建设公司整改费用150万元（以鉴定报告为准）；六、中富公司支付建设公司临时设施费58510元；七、中富公司支付保修金930466.9元；八、中富公司赔偿履约保证金6580078.3元；九、中富公司赔偿项目资金成本、土地出让金、工程逾期损失等40902877.78元；十、中富公司赔偿建设公司停工造成工程质量下降部分工程需要施工、工程重新招标的造价损失差价（具体按法院鉴定为准）；十一、中富公司赔偿建设公司行政处罚自停工之日起至复工之日止的损失（具体按实际发生数额确定）。后建设公司将第三项请求调整为：中富公司向原告按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供总承包范围内、已完成工程全部施工技术资料；第四项请求调整为：若中富公司拒不履行第一、二、三项请求之一的，每日赔偿建设公司62716.82元（已投入资金每日利息＋土地出让金每日利息＋项目每天逾期违约金）；撤回第十、十一项诉讼请求。绍兴市中级人民法院于2013年6月21日作出（2010）浙绍民初字第3号民事判决书，判决中富公司腾退、移交汇银国际商务楼工程给建设公司，提供按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供总承包范围内已完工程全部的施工技术资料，并协助建设公司完成已建工程备案登记手续；驳回建设公司的其他诉讼请求。建设公司不服该判决提起上诉，浙江省高级人民法院于2013年11月18日作出（2013）浙民终字第39号判决书，驳回上诉，维持原判。

2013年11月25日，中富公司向绍兴市中级人民法院提交报告1份，要求解除对上述执行款的查封，绍兴市中级人民法院于2013年11月27日作出（2010）浙绍民初字第3-2号民事裁定书，裁定解除对中富公司财产保全措施。中富公司于2013年12月5日收到上述款项。

原审判决认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中涉及的诉讼前案即建设公司诉中富公司建设工程施工合同纠纷一案，建设公司在诉讼中提起财产保全申请，对其另案支付给中富公司的7329698.75元执行款中的700万元部分进行了财产保全，致使中富公司在2012年7月6日至2013年12月5日间未能获得该执行款由此产生利息损失。对建设公司的财产保全申请行为是否存在过错以及所造成的损害后果，该院评判如下：首先，建设公司诉中富公司建设工程施工合同纠纷一案中，建设公司的诉讼请求可以归纳为二类：第一、二、三项诉讼请求，为双方合同解除后的腾退、移交等问题，属于非金钱给付义务的请求，第四、五、六、七、八、九项诉讼请求，为相关损失及费用认定问题，属于金钱给付义务的请求。根据绍兴市中级人民法院作出的民事判决书，判决对建设公司的第一、二、三项诉讼请求予以支持，对其余诉讼请求予以驳回，即对建设公司提出的属于金钱给付义务的诉讼请求，判决均予以驳回；其次，浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第39号民事判决书第45页载明：“关于争议焦点五，中富公司应否就拒不移交工程、协助完成验收及备案登记手续、移交相关技术资料等造成建设公司的损失承担赔偿责任。首先，根据中富公司提交的2010年5月25日、8月18日、10月11日关于请求尽快对停工损失予以评估并准许撤除施工设施的报告，可以认定中富公司积极要求退场并移交工程。由于在（2010）绍越民初字第1247号民事案件审理中，建设公司没有提起反诉，反而向绍兴市中级人民法院提起本案诉讼要求继续履行合同，客观上导致了本案审理期限延长，相应的责任不应由中富公司承担”，由上述判决书内容可知，一审判决所支持的退场并移交工程的诉讼请求，本身即中富公司积极要求的内容。建设公司没有在（2010）绍越民初字第1247号民事案件中提起反诉而向绍兴市中级人民法院另案起诉，客观上导致了案件审理期限延长及本案讼争财产保全行为的产生，对此建设公司应当承担相应的责任；再次，建设公司关于相关损失及费用的请求总金额合计为4997万余元，其在诉中申请财产保全的金额仅为700万元，而建设公司应当支付给中富公司的前案执行款金额恰为7329698.75元。同时，建设公司向该院缴入执行款时间与向绍兴市中级人民法院提交申请财产保全书的时间为同一日。其申请财产保全的结果为直接阻却了中富公司获得该笔执行款。上述事实反映出建设公司本次财产保全行为存在针对该笔执行款项的指向性，此与申请人应当以财产保全作为保障胜诉后财产权益的实现为目的相违背。综上，该院认为建设公司提起财产保全申请，冻结中富公司的执行款，导致中富公司无法获得被冻结款项，由此造成的损失应由财产保全申请方即建设公司承担。中富公司在前案中经申请被冻结700万元的事实清楚，故中富公司关于按700万元作为基数的主张合理，予以认定。关于利息损失标准，原告主张按照银行同期贷款利率上浮15%计算，缺乏相应的依据，该院依法调整为按照中国人民银行发布的同期基准贷款利率计算。根据相关法律文书送达时间及法院开具执行款项所需要的必要的工作时间，该吧v院认为原告主张自上述执行款自被冻结之日起至其实际收到之日止的利息计算期间符合法律规定，该院予以支持。综上，对于原告诉请中的合理部分，依法予以支持，被告建设公司应当赔偿原告损失如下：本金700万元，自2012年7月6日起算至2013年12月5日止按中国人民银行发布的同期银行基准贷款利率计算的相应利息。被告建景公司对建设公司的财产保全申请提供担保，现原告要求其承担连带责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：一、被告建设公司于判决确生效之日起三十日内支付给原告中富公司本金700万元自2012年7月6日起算至2013年12月5日止按中国人民银行发布的同期银行基准贷款利率计算的利息损失计603167元；二、被告建景公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告中富公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5455元，由原告中富公司负担712元，由被告建设公司、建景公司负担4743元，于判决生效之日起三十日内履行。

上诉人建设公司、建景公司不服原判，上诉称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，申请财产保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。从本质上讲，申请财产保全错误造成他人损失的行为是一种侵权行为，属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任的行为。欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为成立的四项构成要件，即损害的事实，损害与行为人行为间的因果关系，当事人的主观过错以及行为的违法性。其中，当事人的主观过错在认定财产保全损害赔偿纠纷案件中最关键，对于财产保全侵权责任的构成具有最终决定作用。当事人在提起财产保全时，仅能基于现有证据和对于法律的理解，并在尽到合理谨慎注意义务后提出，在当事人提出财产保全时其并不知晓案件最终判决结果，也无从知晓，因为案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审查后作出的国家干预。因此，当事人提出财产保全申请的金额与实际判决结果存在差异，但只要当事人在提出财产保全时已经尽到合理谨慎的注意义务，当事人的行为即不存在主观责难性，就不应认定当事人主观上存在过错。本案中，被上诉人在对双方之间《建设工程施工合同》行使解除权时，理由系上诉人拖欠被上诉人58000元工程款，并据此主张合同约定解除权。同时，原审法院作出的（2010）绍越民初字第1247号民事判决书确定，双方均存在过错并承担50%的责任。据此，上诉人有足够的理由进行判断，认为上诉人的诉讼请求将会得到支持，并基于该判断提出财产保全申请。此后，浙江省高院（2013）浙民终字第39号民事判决，确认上诉人主张的以58000元提出的合同解除权不成立，并认定被上诉人在案件上同样存在过错。虽该判决未支持上诉人的金钱上的诉讼请求，但这是上级人民法院行使审判权力否定了下级法院判决依据的结果，基于诉讼结果的不可预料性而产生的风险不能由上诉人单方承担。综上，请求：撤销原审判决，依法改判。

被上诉人中富公司针对上诉人的上诉，答辩称：上诉人认为申请财产保全损害责任，其主观上无过错故不应承担赔偿责任与事实不符。一、并非只有恶意保全才能认定主观上存在过错。且不论因申请诉讼中财产保全损害赔偿纠纷在学理上定性为一般还是特殊侵权。仅根据《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定自始至终未提到的是恶意申请，即申请行为，只提到申请错误，即应承担责任。故申请错误只能说从申请行为导致的损害后果来判定，而非主观上。上诉人认为提起财产保全时，仅能基于现有的证据和对于法律的理解并在尽到合理谨慎的注意义务后提出，在当事人提出财产保全行为其并不知道案件的最终判决结果。那么这种谨慎注意义务并非针对判决结果，而是应当对申请行为的谨慎注意义务，即知道或应当知道申请行为会给对方造成不必要的财产损失，在本案中即7000000元的利息损失。而被上诉人是一家实力雄厚的施工企业，也从未有过拒绝履行法院判决金钱支付义务的情况出现，因此上诉人财产保全的指向性非常明确，即阻却被上诉人依据（2010）绍越民初字第1247号民事判决所应享有的履行权益。二、上诉人的过错认定应依据其行为来推定。即使申请财产保全损害责任被归类为一般侵权，针对其主观过错认定也应依据其行为来判定。其行为表现在：1.上诉人向绍兴中院关于相关损失及费用的请求总金额合计4997余万元，而在诉中申请财产保全的金额为700万元，而依据上诉人依据（2010）绍越民初字第1247号民事判决所应支付给被上诉人的金额恰为7329698.75元。2.上诉人申请财产保全的时间与向绍兴市越城区人民法院缴入上述执行款的时间是同一日。3.从其财保的结果来看，绍兴中院2010浙绍民初字第3号案件及省高院（2013）浙民终字第39号判决书，均驳回上诉人要求被上诉人赔偿的相关诉讼请求。因此其财保的基础都是被法律所否定的，而其行为构成申请错误。从其行为及行为的结果来看，均能推定上诉人主观上阻却被上诉人获得执行款的指向性非常明确，及主观上故意或放任财保措施给被上诉人造成的损害即利息损失。综上，上诉人的上诉理由无事实依据亦不符合相关法律规定，请求法院驳回其上诉请求。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为，上诉人建设公司在诉被上诉人中富公司（2010）浙绍民初字第3号建设工程施工合同纠纷案件中请求：一、中富公司立即对汇银国际商务楼工程清场腾退并移交建设公司；二、中富公司协助完成汇银国际商务楼已建工程的验收及备案登记手续；三、中富公司向建设公司按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《桩基工程施工技术资料》、《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供其总承包范围内、已完工程的全部施工技术资料；四、若中富公司不履行前三项请求之一，每日赔偿建设公司62716.82元（已投入资金每日利息＋土地出让金每日损失＋项目每天逾期违约金＋第十一项中的每天行政处罚）；五、中富公司对汇银商务楼工程预埋KBG电线管及地下室保护墙按施工图要求整改完毕，若拒不整改，则赔偿建设公司整改费用150万元（以鉴定报告为准）；六、中富公司支付建设公司临时设施费58510元；七、中富公司支付保修金930466.9元；八、中富公司赔偿履约保证金6580078.3元；九、中富公司赔偿项目资金成本、土地出让金、工程逾期损失等40902877.78元；十、中富公司赔偿建设公司停工造成工程质量下降部分工程需要施工、工程重新招标的造价损失差价（具体按法院鉴定为准）；十一、中富公司赔偿建设公司行政处罚自停工之日起至复工之日止的损失（具体按实际发生数额确定）。后建设公司将第三项请求调整为：中富公司向原告按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供总承包范围内、已完成工程全部施工技术资料；第四项请求调整为：若中富公司拒不履行第一、二、三项请求之一的，每日赔偿建设公司62716.82元（已投入资金每日利息＋土地出让金每日利息＋项目每天逾期违约金）；撤回第十、十一项诉讼请求。本院判决中富公司腾退、移交汇银国际商务楼工程给建设公司，提供按绍兴市建筑工程质量监督总站编制的《建筑工程施工技术资料》、《安装工程施工技术资料》要求提供总承包范围内已完工程全部的施工技术资料，并协助建设公司完成已建工程备案登记手续；驳回建设公司的其他诉讼请求。即对于上诉人建设公司提出的属于金钱给付义务的请求，本院均作驳回处理。上诉人建设公司上诉后，浙江省高级人民法院二审作维持原判处理。上述判决书均已发生法律效力。在上述案件中上诉人申请财产保全，本院据此冻结了被上诉人的执行款700万元，客观上造成了被上诉人的经济损失，且根据判决结果看，上诉人的财产保全申请确属错误，故上诉人应赔偿被上诉人因保全所遭受的损失。故原审判定上诉人向被上诉人支付本金700万元自2012年7月6日起算至2013年12月5日止按中国人民银行发布的同期银行基准贷款利率计算的利息损失计603167元并无不当，本院予以照准。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10910元，由上诉人绍兴市建设开发集团有限公司、绍兴建景建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛振宇

审　判　员　　吕景山

代理审判员　　钟丽丹

二〇一四年八月十五日

书　记　员　　余建维