绍兴市建设开发集团有限公司与中富建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙绍民终字第152号

上诉人（原审原告）绍兴市建设开发集团有限公司。

法定代表人马建国。

委托代理人（特别授权代理）陶鹏。

上诉人（原审被告）中富建设集团有限公司。

法定代表人鲁中夫。

委托代理人（特别授权代理）文松卉。

上诉人绍兴市建设开发集团有限公司（以下简称建设公司）、上诉人中富建设集团有限公司（以下简称中富公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人建设公司的委托代理人陶鹏、上诉人中富公司的委托代理人文松卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年7月5日，通过招投标，原告（原企业名称为绍兴市建设开发公司）与被告（原企业名称为绍兴市中业建设有限公司）签订《建筑工程施工合同》约定：由被告承建东江银湾小区二标工程，建筑面积21205平方米，竣工日期为2007年4月5日，合同造价暂定为21299730元，合同价款采用可调价格方式确定，材料信息价格按合同工期内的材料信息价平均值执行（双方有约定除外），取费标准按民用三类减被告承诺的下浮（包括甲供材料）。工程款（进度款）支付的方式和时间如下：基础完成支付上部暂定建安造价的10%；住宅二层顶盖平支付上部暂定建安造价的20%；住宅主体全部结顶，中间结构验收合格支付上部暂定建安造价的20%；外墙粉刷完，脚手架及井字架拆除支付上部暂定建安造价的20%；全部场外完，工程经综合竣工验收合格，资料齐全（以城建档案馆接收为准），一式二套交甲方，并经建管局备案认可后支付上部暂定建安造价的10%；决算完毕后付至上部建安决算造价的97%，其余留作保修金（保修金移交由管理该住宅区的物业公司管理待保修期满后结算）。被告应在工程正式竣工验收后45天内，向原告递交完整的竣工决算资料。该合同还对其他事项进行了约定。2006年7月25日，被告向原告出具《承诺书》1份，承诺如下：本工程土建安装暂估造价1850万元（不含桩基），工程施工总工期为240天（桩基施工另外30天），竣工日期为2007年4月15日，无论何种原因包括工程量变更和施工图变更等总工期不得顺延，顺延一天按决算总造价的万分之五进行处罚，决算时的口径为建安造价按《94版浙江省建筑安装定额》执行，综合取费标准为民用建筑三类，材料信息价按绍兴市区发布的合同工期内的月平均价执行，商品砼签证价格按平均信息价下浮16%作为决算依据，以市定额站发布的信息价作为本合同工期内的加权平均后的月信息价执行依据。按上述决算口径的工程决算总造价（包括甲供材料价款和签证价款，不包括单列签证价）10幢单体别墅造价被告自愿下浮8%，16幢排屋住宅造价被告自愿下浮10.5%结算，钢材、水泥、进户门、外墙装饰和统一需要的材料及管材由原告提供实物，其余材料由被告采购，承诺书与双方签订的《建设工程施工合同》条款内容有矛盾时，按本承诺为准。《建设工程施工合同》及《承诺书》签署后，被告进场施工。2009年1月20日，工程竣工后，经五方责任主体经竣工验收，共同出具了东江银湾标1-15#、19#、20#、24-32#楼的工程质量竣工验收记录。由于被告未按期递交东江银湾二标工程的备案资料，导致小区业主无法领取产权证书，小区业主联名向有关部门反映并引起市委、市政府领导的重视。2012年3月5日，原、被告在绍兴市人民政府领导组织下，就东江银湾工程及双方合作的其他工程善后事宜，达成了调解协议。3月23日，双方正式签订了调解备忘录。备忘录约定，东江银湾II标工程的决算书1本，被告已于2011年12月25日提交给甲方，对该工程竣工决算，自本备忘录生效之日起三个月内由甲方负责完成审计，乙方在提供决算资料上给予积极配合。东江银湾II标工程土建工程款，原告在本备忘录签订后暂再支付500万元给被告，审计结束后多退少补。如审计结果工程尾款不足500万元，则被告除退还原告超付部分工程款外，还应支付该超付部分款项的银行同期贷款基准利息给原告。东江银湾II标工程土建工程备案所需的相关资料在本备忘录签订后五个工作日内由被告盖章确认提供给原告。本条盖章确认事项与500万元土建工程款支付同时进行。鉴于东江银湾II标工程施工过程中出现的一些特殊原因导致工程竣工验收逾期，双方对工程工期逾期予以谅解，并互不追究相关责任。鉴于东江银湾II标工程竣工验收后，原告对施工图编号为29、30、31、32共四幢房屋局部屋顶建筑进行了改动，为此对该改动部分的局部质量由原告负责保修。本备忘录生效后，本备忘录所涉工程的相关合同和协议约定内容与本备忘录不一致的，以本备忘录为准；第十二条约定，本备忘录第三条、第六条、第七条、第八条在五个工作日内同时全部履行完毕之日具有法律效力。备忘录生效后，原告向被告支付了500万元款项，被告向原告交付了备案资料。2012年6月19日，原告完成对于被告提交的东江银湾二标工程决算书的审核，认为东江银湾二标土建工程的决算造价为19448531元。2012年10月15日，原告向该院起诉。

原审法院认为：本案的主要争议焦点如下：一、工程造价的决算依据及工程造价；二、原告以借款形式支付给被告的250万元款项系借款还是工程进度款，被告是否应支付利息；三、档案组卷费及决算审计费是否应由被告承担；四、原告是否可以扣取被告的质量违约金、保修金及质量履约保证金的问题；五、开发委向原告收取的民工工资的利息是否应由被告承担。该院对上述焦点分析如下：一、决算依据及工程造价。原、被告之间签订的建设施工合同系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同合法有效。合同中明确约定取费标准按民用三类减被告承诺的下浮，故被告在合同签订后向原告所作的承诺书系双方合同的有效补充，且双方实际已按该承诺书履行，承诺书的内容对双方均有约束力，承诺书是造价决算的有效依据。被告认为《承诺书》对原《建设工程施工合同》的竣工日期、质量、造价、让利等均作出了实质性变更应属无效的意见理由不足，该院不予采纳。根据该院委托的鉴定机构所作的鉴定结论，以承诺书为造价依据得出的涉案工程造价应为21255680元。此外，鉴定结论认为，人工涨价是众所周知的事实，按照94版定额计价的相关文件，人工费定额为16.5元／工日，如按施工期市市场信息价39元／工日补差，则可增加造价4220566元。根据鉴定人出庭所作证言，施工期实际市场价已达到100元或120元／工日。考虑到人工价格大幅度上涨为客观事实，为了平衡双方当事人的利益，该院认为对工程款中的人工费应进行适当补差，数额酌情确定为2532339.6元（4220566＊60%）。故原告一共应支付给被告工程款23788019.6元。被告认为商品砼不应两次下浮的意见与承诺书相悖，该院不予采信；独立车库系主房的附属物，下浮率应与主房一致，被告认为车库造价不能下浮的意见理由不足，该院不予采信。二、250万元款项是否应支付利息的问题。被告为要求原告支付该250万元款项向原告出具了5份承诺书，承诺书均明确写明其因资金周转特向原告借工程款50万元，借款利息按同期银行贷款利率上浮30%，借款期限为本次借款收到之日起至下期工程款收到之日止。根据该5份承诺书内容，可以确定原告向被告支付的250万元款项系借款，而不是工程进度款，且被告也没有证据证明原告拖欠支付其工程进度款。被告本应按承诺书约定利率向原告支付利息。但这五笔借款的实际出借时间分别为2008年8月22日、2008年11月17日、2008年12月24日、2009年1月13日及2009年1月16日，而原告在2008年10月17日、2008年11月17日、2008年12月29日、2009年1月13日向被告分别支付了进度款160万元、185万元、100万元、100万元，故2009年1月13日前的四笔借款已在上述工程进度款中扣除。原告主张上述借款利息的时效应从扣除之日起算。最后一笔借款的出借时间为2009年1月16日，此后原告没有再向被告支付进度款，故该借款无法在此后的进度款中扣回。但涉案工程于2009年1月20日已通过竣工验收，此时原告尚欠被告工程款，原告主张该借款利息的时效应从此时起算。综上，原告在2012年10月15日才提起诉讼主张上述借款利息，均已超过法律规定的诉讼时效，该院不予支持。三、档案组卷费及决算审计费的问题。施工合同约定被告提交的竣工资料装订标准应符合城建档案馆要求，但因被告未按约履行该义务导致原告支出了档案组卷费，该费用理应由被告承担。决算审计费原告未提供相应依据，该院不予支持。四、质量违约金、保修金及质量履约保证金问题。综观原告提供的证据，并不足以证明被告施工的工程存在质量问题，也不足以证明原告为此支出了维修费用，故原告要求扣取被告的质量违约金、保修金及质量履约保证金理由不足，该院不予支持。五、民工工资的利息问题。原告将工程发包给被告，被告组织工人进行施工，民工工资应由被告发放，因被告拖欠工资产生的利息理应由被告承担。综上，原告应支付给被告工程款23788019.6元，扣除被告应支付给原告的档案组卷费32361.68元，民工工资利息19380.37元，原告实际应支付给被告23736277.55元。因原告实际已支付给被告24300000元，故被告应返还给原告563722.45元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：一、被告中富建设集团有限公司应支付给原告绍兴市建设开发集团有限公司人民币563722.45元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付该款自2012年3月30日起至判决确定支付日止的利息，在判决生效后三十日内付清。二、驳回原告绍兴市建设开发集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50320元，由原告绍兴市建设开发集团有限公司负担40883元，被告中富建设集团有限公司负担9437元，在判决生效后三十日内付清。

上诉人建设公司不服原审判决，提出上诉称：1、原审判决确定人工费补差2532399元，无事实与法律依据。2、原审判决认定上诉人主张借款利息超过法律规定的诉讼时效，认定错误。3、原审法院以“原告未提供相应依据”为由，对工程审计费用的诉请未予支持，与事实不符。4、原审法院以“不足以证明被告施工的工程存在质量问题”为由，对质量违约金、质量履约保证金的诉请未予支持，系偷换概念。5、原审法院以“不足以证明被告施工的工程存在质量问题，也不足以证明原告为此支出了维修费用”为由，对维修费用的诉请未予支持，与事实不符。综上，请求撤销绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3962号民事判决，依法改判。

中富公司答辩称：1、原审法院一方面认定人工价格大幅上涨为客观事实，但对本案讼争工程中的人工费只进行少量补差，有失公允。2、原审法院认定建设公司主张借款利息超过法律规定的诉讼时效于法有据。3、根据2012年3月23日《调解备忘录》约定，决算审计费用应由建设公司承担。4、关于质量违约、质量履约保证金，虽然在《承诺书》中进行了约定，但在合同履行中，该条款未实际执行，而且由于讼争工程存在建设公司自行开发、自行建设、自行管理工地的实际情况，工程合同已履行完毕，已无履行的必要，因此无须扣回。5、关于维修费用的问题，建设公司通知中富公司履行保修义务的时间是2010年2月11日，而建设公司提供的维修费用汇总日期是2009年3月，建设公司未履行通知义务，其发生的费用由其自行承担。关于房屋是否存在质量问题，建设公司未提供无利害关系的第三方检测部门的检测报告，擅自决定维修，实际发生的费用亦未经评估。在《调解备忘录》中已明确的29、30、31、32四幢房屋局部改动，其质量问题应由建设公司负责。综上，建设公司的诉讼请求，无事实和法律依据，请求法院依法作出判决。

上诉人中富公司不服原审判决，提出上诉称：1、原审法院一方面认定人工价格大幅上涨为客观事实，但对本案讼争工程中的人工费只进行少量补差，有失公允。2、原审判决认定中富公司未按约履行提交竣工资料导致建设公司支出了档案组卷费，该费用应由中富公司承担，缺乏事实和法律依据。3、拖欠民工工资产生的利息不应由中富公司承担。综上，请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3962号民事判决，依法改判驳回建设公司的诉讼请求；2、诉讼费用由建设公司承担。

建设公司答辩称：1、关于人工费用的问题，我们在上诉状中已经阐明了意见，同时补充一点，原审法院是参考了相关判决，而相关判决的情形与本案情况是不同的。2、中富公司作为施工单位，其所提交的工程资料应是符合档案所的材料，因此所形成的费用应由中富公司承担。3、民工工资的支付责任在施工单位，建设单位无此义务。原审法院对人工费用的调差是错误的。

建设公司在二审中向法院提交证据如下：1、工程造价鉴定审计报告1份，以证明在另案中，对于同样的情况，原审法院未对人工费进行调差处理。2、委托司法鉴定费用预交通知、浙江增值税普通发票1组，以证明建设公司支付鉴定费用27万。中富公司质证认为，对审计报告的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。对票据的真实性无异议，关联性有异议，根据备忘录的约定，该费用应由建设公司支付。

中富公司在二审中向法院提交审计造价汇总表1份，建设公司质证认为，该汇总表不属于证据。

本院认证认为，上诉人建设公司提交的鉴定费用发票，中富公司对真实性无异议，本院予以认定。对上诉人建设公司提交的工程造价鉴定审计报告，与本案没有直接关联，本院不予认定。对上诉人中富公司提交的审计造价汇总表，系其单方作出，本院不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。另查明，建设公司为本案讼争工程造价鉴定支付鉴定费用273540元。本案二审中，中富公司向本院提交承诺书1份，载明：无论绍兴市中级人民法院对（2014）浙绍民终字第152号案中所涉绍兴市东江银湾Ⅱ标工程造价数额如何确定，在绍兴市中级人民法院就（2014）浙绍民终字第152号案件终审后，我公司不再对绍兴市建设开发集团有限公司就绍兴市东江银湾Ⅱ标工程工程款事项另行提起诉讼（但绍兴市建设开发集团有限公司就该案申请再审的情形除外）。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1、本案讼争工程款中的人工费是否应进行补差及数额如何确定；2、建设公司向中富公司主张250万元借款利息是否已超过诉讼时效；3、建设公司要求中富公司承担讼争工程造价的审计费用理由是否成立；4、建设公司要求扣减中富公司的质量违约金、质量履约保证金是否有事实及法律依据；5、原审判决由中富公司承担档案组卷费、拖欠民工工资产生的利息是否正确。本院具体分析如下：

针对焦点1，关于本案讼争工程款中的人工费是否应进行补差及数额如何确定的问题，建设公司主张讼争工程造价应按94版定额计价执行，人工费不应再进行补差调整；而中富公司则主张人工费补差应按施工期间市场信息价39元／工日计算。对此，本院认为，根据绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的中富公司对鉴定报告初稿所提异议的复查意见及鉴定人员张建新在原审庭审中所作陈述，说明在讼争工程施工期间，人工价格大幅上涨是客观事实，虽然施工期间的市场信息价为39元／工日，但市场信息价存在一定的滞后性，实际的市场工价已达到100元或120元／工日。在本案二审过程中，本院再次向绍兴市建新造价咨询事务所有限公司的鉴定人员张建新就人工补差问题进行了走访，张建新陈述，本案原审鉴定结论中4220566元的人工补差是按照39元／工日的信息价减去16.5元／工日的价格计算得出的。39元／工日的信息价属于政府制定的指导价，并不是市场上实际支付的价格，即使按照39元／工日的信息价计算，也肯定少于实际支付的人工费用。因此，本院认为，如果按照原审法院确定的按照60%的比例酌情给付人工费补差，仍将导致双方当事人之间的利益严重失衡，即使按照市场信息价39元／工日对人工费进行补差调整，也与中富公司实际支出的人工费用成本存在较大差距，故从本案实际情况考虑，本院对人工费用补差数额调整为以39元／工日计算，数额为4220566元。本院确定建设公司共应支付给中富公司的工程款为25476246元。

针对焦点2，关于建设公司向中富公司主张250万元借款利息是否已超过诉讼时效的问题，建设公司主张其于2012年3月23日支付了工程款500万元，按照承诺书的约定，建设公司主张借款利息的起算时间应从2012年3月24日起计算，因此不存在超过诉讼时效的情形。根据上诉人建设公司原审提交的证据显示，中富公司分别于2008年8月15日、2008年11月5日、2008年12月1日、2009年1月2日、2009年1月14日共五次向建设公司出具《承诺书》，载明“借工程款50万元，借款利息按一年期银行贷款利率上浮30%，借款期限为本次借款收到之日起至下期工程款收到之日止”。同时，上诉人建设公司提交工程进度款的付款明细表明，2008年10月17日建设公司支付中富公司160万元，2008年11月12日支付185万元，2008年12月29日支付100万元，2009年1月13日支付100万元。《承诺书》没有单独约定借款利息的支付时间，故应认为利息的付款时间从属于主债务借款本金的归还时间，诉讼时效应从本金归还时起算，即支付进度款时起算。上诉人建设公司于2012年10月15日起诉主张上述4笔借款利息，已超过法律规定的诉讼时效。至于2009年1月14日借款50万元的利息，因该笔借款建设公司的实际付款时间为2009年1月16日，而本案涉案工程于2009年1月20日已经竣工验收，此时，依照双方合同约定，建设公司应当支付中富公司相应的工程进度款，而根据本院已查明的事实，此时，建设公司确实尚欠中富公司工程进度款，且数额超过借款本金50万元，因此，依据《承诺书》约定及参照前述4笔借款，上诉人建设公司迟延支付该笔进度款，致借款期限相应迟延，但借款利息的归还期限仍然应确定为建设公司应付工程进度款时，即2009年1月20日，上诉人建设公司至2012年10月15日起诉，已超过诉讼时效。

针对焦点3，关于建设公司要求中富公司承担讼争工程造价的审计费用理由是否成立的问题，建设公司主张根据双方订立的《建设工程施工合同》专用条款第九条的约定，工程造价的司法鉴定费用应由中富公司承担，中富公司则辩称根据双方当事人于2012年3月23日订立的《调解备忘录》第一款之约定，讼争工程的审计由建设公司负责完成，因此审计费用也理应由建设公司负担，同时该调解备忘录中亦约定，备忘录中所涉工程的相关合同和协议约定内容与备忘录不一致的，以备忘录内容为准，因此双方在签订备忘录后，已对双方订立的《建设工程施工合同》专用条款第九条的约定作出了变更。本院经审查后认为，中富公司的辩称意见成立，建设公司提出的要求中富公司承担鉴定费用的上诉意见，本院不予采信。但原审法院遗漏鉴定费用的负担错误，本院予以纠正，确定273540元的鉴定费用由上诉人建设公司负担。

针对焦点4，关于建设公司要求扣减中富公司的质量违约金、质量履约保证金是否有事实及法律依据的问题，建设公司为证明该节事实，提供了维修通知、维修费用支付凭证、维修记录等证据，但上述证据均系建设公司自行制作，建设公司欲以此证明讼争工程存在质量问题及支付了维修费用尚不充分，且从建设公司提供的国内特快专递邮件详情单看，建设公司就工程维修问题通知中富公司的时间是2010年2月11日，而建设公司提供的维修费用汇总日期为自2009年3月10日起，建设公司就工程问题也未在合理期限内通知中富公司履行保修义务。另外，对于上诉人建设公司主张的已维修部分工程是否存在质量问题，双方当事人亦存在争议，上诉人建设公司未能举证证明该部分工程存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。现建设公司要求扣减中富公司的质量违约金、质量履约保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

针对焦点5，关于原审判决由中富公司承担档案组卷费、拖欠民工工资产生的利息是否正确的问题，经审查，双方订立的《建设工程施工合同》第32.1条承包人提供竣工图的约定，竣工资料装订标准应符合城建档案馆的要求，由于中富公司作为承包人未履行该义务，导致建设公司支出了该笔档案组卷费，原审判决该笔费用由中富公司承担，并无不当。至于拖欠民工工资的利息负担问题，根据2010年2月12日《浙江绍兴经济开发区管理委员会关于东江银湾项目民工欠薪问题处理通报》表明，绍兴经济开发区管理委员会于2010年2月11日向31位民工垫付了工资158630元，并要求建设单位建设公司、施工单位中富公司归还垫付工资，同时归还银行贷款利息。至2012年4月25日，建设公司向绍兴市开发区管理委员会汇款19380.37元，作为垫付工资的利息。原审法院认为，中富公司作为组织民工进行施工的施工单位，民工工资由其发放，故该19380.37元利息应由其承担的理由，本院予以认同。

综上，建设公司应支付给中富公司的工程款为25476246元，扣除中富公司应支付给建设公司的档案组卷费32361.68元，民工工资利息19380.37元，建设公司实际应支付给中富公司的款项为25424503.95元。而建设公司自认已支付给中富公司24300000元，现建设公司起诉要求中富公司返还工程款项的请求，本院不予支持。

综上，上诉人建设公司提出的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。上诉人中富公司提出的上诉理由部分成立，对其提出的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3962号民事判决；

二、驳回上诉人绍兴市建设开发集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费50320元，鉴定费用273540元，均由上诉人绍兴市建设开发集团有限公司负担；二审案件受理费50320元，由上诉人绍兴市建设开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁林阳

审　判　员　　冯勤伟

代理审判员　　夏　鸿

二〇一四年四月四日

书　记　员　　陆琪瑜