某某、厦门市聚雄建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终192号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年7月16日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市聚雄建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路598号三楼之九，统一社会信用代码913502001549845910。

法定代表人：郑剑魁，执行董事。

委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志勇，福建华闽南方律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：漳浦亿雄置业有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇麦市街东（土地局宿舍），统一社会信用代码91350623793751639B。

法定代表人：林孔亮，总经理。

委托诉讼代理人：管生明，男，漳浦亿雄置业有限公司员工。

上诉人***因与上诉人厦门市聚雄建设集团有限公司（以下简称“聚雄公司”）、被上诉人漳浦亿雄置业有限公司（以下简称“亿雄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人陈海发,聚雄公司的委托诉讼代理人刘永平、陈志勇及亿雄公司的委托诉讼代理人管生明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法变更一审判决第一项，改判被上诉人聚雄公司支付上诉人工程款4282542元，并自2016年1月15日起至还清工程款之日止按银行同期同类贷款利率支付利息；二、依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人亿雄公司在欠付工程价款范围内承担上述工程欠款及利息的偿还责任。三、本案一、二审诉讼费用全部由聚雄公司、亿雄公司承担。事实与理由如下：

一、一审法院认定人工费调整增减造价为1109325.69元，但***认为该造价应当为1260597.56元，差额151271.87元。福建平诚工程造价咨询有限公司（下称平诚公司）的《工程造价鉴定意见书》对人工费政策调整进行下浮12%并且不计取风险费，得出造价为1109325.69元。上诉人认为鉴定机构对条款的理解有误，该部分的费用不能下浮12%，计算完的款项应当为1260597.56元。依据《内部施工承包合同》第4页关于该部分的表述“4#、5#楼上部工程，即地下室顶板以上（不含顶板）项目按闽建筑【2013】92号文进行人工费补差，人工费补差部分由甲、乙双方各自承担50%计取，按工程进度拨付。4#、5#楼地下室（含顶板及以下部分）及10#楼工程结算时，仍按合同清单造价计取，不作调整。”该人工费补差仅适用于一部分工程，是已经优惠50%的情况下按工程进度拨付，并未提到需列入结算且再适用12%的总价优惠率，也就是说人工费补差部分是不适用双重优惠。对此，在针对《工程造价鉴定意见书》进行质证时，上诉人也提出该条款的适用应当属于法律理解范围而不是技术鉴定范围，因此人工费补差依据鉴定造价汇总表中的计算式（序号B-序号A）*50%*88%=1109325.69元应当变更为（序号B-序号A）*50%=1260597.56元。

二、一审法院漏算聚雄公司应当支付给***的配合费450000元和地下室抽水台班的价款219530元。依据《内部施工承包合同》第5页H点“甲方另行分包的项目，相关施工承包单位需使用到乙方设备设施的，按该项目承包价的3%计取配合费”。对于此部分的计价，上诉人也提供了聚雄公司与其他施工单位签订的四份合同，而且聚雄公司在其提供的证据2《结算总价》第3页第二点第14项已明确配合费为450000元。上诉人已完成对配合费的举证责任。但一审法院对此却并未提及。地下室降水属于合同外的项目，是包含在聚雄公司外包的基坑支护措施当中，上诉人在申请造价鉴定中均有提及，虽然鉴定机构以无双方的签证为由不予鉴定，但上诉人已明确指出在聚雄公司提供的证据2《结算总价》第3页第二点第5项议价包干部分指向就是该部分。***认为聚雄公司已认可该份《结算总价》，即使***要求主张的219530元不能认可，也应当按110900元计价。

三、一审法院认定应扣减未施工项目鉴定造价1004203.02元，***认为依据合同约定及法律规定不能进行扣减。首先，该项目工程已于2016年8月5日进行竣工验收，不论是聚雄公司的《工程竣工验收报告》还是监理公司的《工程质量评估报告》、亿雄公司的《竣工质量检查报告》均对***的施工质量认定合格，而且表述“各分项分部工程质量均按设计文件及施工验收规范要求施工完毕”，聚雄公司存档于漳浦县建设工程质量安全监督站的资料均可证实。可见，***已按图施工，符合各方要求。其次，依据《内部施工承包合同》专用条款第13页第23.2（2）条之规定，包干范围以外可调整的因素只有四种方式，“A、设计变更；B、工程联系单确认的有关内容；C、经甲方确认的工程签证；D、甲方要求增加合同外附加工作或甲方要求甩项目而删减部分承包项目”，聚雄公司提出的鉴定项目均不在该范围内，无任何鉴定依据。再者，依据《内部施工承包合同》专用条款第12页第17.1条关于隐蔽工程和中间验收之规定，如果该未施工部分系***擅自偷工减料，那么监理工程师和聚雄公司均应当下达整改通知书，但是在聚雄公司提供的鉴定资料中均无该方面内容。最后，平诚公司作出鉴定意见依据的第7项工程现场签证单、工程联系单均未有***的签字，系聚雄公司单方制作，据此作出的鉴定意见应当不予采信。

四、***不认可聚雄公司代付保险费54364元，该部分应当全部扣除。虽然***在起诉状中表述聚雄公司代付过54364元，但该表述也仅是依据聚雄公司前期结算提出的。在庭审中聚雄公司提供的证据是一张2013年3月26日总金额为108728元的付款凭证。因聚雄公司与***签订合同的时间为2013年11月1日，该费用产生的时间和金额并不符合双方合同约定。因此***对此不予认可。退一步说，***所施工的价款仅为项目总价款1.5亿的三分之一左右，于理也不应当承担该数额，聚雄公司应当承担举证不能的后果。

五、一审法院认定应扣除的税金为3262863.45元，***认为应当按3.413%扣除1813702.8元（总工程款为53141014.19元）。首先，《内部施工承包合同》第4页第4行已明确约定税金按3.413%计算。而且在《投标总价》的编制预算总说明中也明确税金按3.413%计取。其次，聚雄公司举证十四份材料要证明其对该项目的税金代扣代缴情况，但其证据的封面就已明确该票据共分五笔开具，开票日期是从2013年11月22日至2014年11月28日，然而***的实际施工时间是从2013年11月1日左右到2016年1月的初验左右，拨款时间是从2013年12月30日起至2017年1月20日，完全与聚雄公司所列举的代扣代缴时间和数额完全不符。从纳税的内容看分别是营业税、企业所得税、企业所得税（备注：两笔企业所得税）、城市维护建设税、地方教育附加、印花税、个人所得税、资源税、价格调节基金、江海堤防工程维护等十一个税费，但据***查询相关税法，该税费的纳税主体均应当是建筑工程公司即聚雄公司，在双方已经明确约定税金按3.413%计算的情况下，超出的部分就应当由聚雄公司自行承担。

六、***要求聚雄公司自2016年1月15日起至还清工程款之日止按银行同期同类贷款利率支付利息于法有据。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，虽然双方未约定欠付款项的计息标准，但可以按同期同类贷款利率计算。上述解释第十八条明确起算的时间节点为建设工程已实际交付的，为交付之日。***与聚雄公司于2016年1月15日进行项目初验，但由于聚雄公司另行分包项目的拖延，本工程在预验收后迟迟无法进行竣工验收，故***认为应当以项目初验收为起算时间。因合同无效，双方约定的付款方式也归于无效，应当认定为当事人对付款时间没有约定；同时因建设工程施工合同的特殊性，在验收移交后就应当支付全部的工程款。同理，因合同无效导致双方约定的保修金预留时间也无效，一审法院认定需在保修期满后才计算利息，属认定错误。

七、一审法院未对亿雄公司是否承担责任作出认定，***认为其应当在欠付的工程款内承担偿还工程欠款及利息的责任。亿雄公司作为该项目的建设单位，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，亿雄公司应当举证证明其并未欠付聚雄公司工程款，但在诉讼过程中，亿雄公司并未提供其付款的任何证据，理应承担举证不能的后果。

八、一审法院在认定补充鉴定后应扣的项目造价66881.27元系认定数额错误，该数额属多扣项目，故鉴定机构用负号表示，该数额应当支付给***。

聚雄公司辩称，应依法驳回***的上诉请求；本案诉讼费用由***自行承担。事实与理由如下：***就一审认定人工费调整增减造价为1109325.69元，就福建平诚工程造价咨询有限公司（下称平诚公司）《工程造价鉴定意见书》对人工费政策调整下浮12%并且不计取风险费，得出造价为1109325.69元，超出该部分的费用不能下浮12%，该造价应当为1260597.56元，差额151271.87元等为由，提起的上诉不能成立，且其就该项鉴定并未提出申请补充或重新鉴定，应当依法驳回其该项上诉请求；本案就人工费计取的2%风险费153301元和按“人工单价差额”进行“人工费补差”与按“我省现行费用定额规定取费”多计的人工费补差应予以扣减或依法另行处理。

（一）本案平诚公司《工程造价鉴定意见书》对人工费政策调整下浮12%和原审就此所作的判决认定是正确的。根据《内部施工承包合同》第2页第5.1条“工程造价：本项目双方核算清单内预算控制价土建为人民币53800020元；下浮12%后固定总价包干，土建为47344017.6元，包工包料”，即本案合同清单是在预算控制价清单基础上下浮12%，工程造价结算和人工费调整（结算和价款调整包含人工费调整）都是源于合同清单进行计取，故人工费调整应当按合同约定在预算控制价清单基础上下浮12%是正确的；根据《内部施工承包合同》第13页第23条“合同价款及调整”中的第23.2.（2）.②条载明“增减项目的单价仍以工程量清单单价为准，并按本合同确定的优惠率同等优惠”等，已经明确合同价款及调整，及合同价款调整包含人工费调整，包含增减项目的单价仍以工程量清单单价为准，并按本合同确定的优惠率同等优惠，故人工费调整应当按合同约定在预算控制价清单基础上下浮12%计入优惠率同等优惠。况且，***就平诚公司《工程造价鉴定意见书》对人工费政策调整下浮12%并且不计取风险费所作的工程造价鉴定并未依法提出申请补充或重新鉴定，故应当依法驳回其该项上诉请求。据此，平诚公司《工程造价鉴定意见书》对人工费政策调整下浮12%和原审法院就此所作的判决认定是正确的。

（二）本案平诚公司《工程造价鉴定意见书》就人工费计取的2%风险费153301元和按“人工单价差额”进行“人工费补差”与按“我省现行费用定额规定取费”多计的人工费补差应予以扣减或依法另行处理。本案平诚公司《工程造价鉴定意见书》在按闽建筑[2013]92号文件进行人工费补差计取人工费的情况下，未将原合同内4、5#楼上部人工费计取的2%风险费153301元予以扣回，属重复计取，应当予以扣减。根据《内部施工承包合同》第4页第6.C条款规定“本清单报价计取了人工、材料、机械价格波动风险费，综合考虑风险费按2%计取包干，人工、材料（含钢筋、水泥、商品混凝土、电线电缆等所有材料）、机械价格及有关税费不再进行任何形式调整”、第4页第6.E条款规定“4#、5#楼上部工程，即地下室顶板以上（不含顶板）项目按闽建筑[2013]92号文件进行人工费补差，人工费补差部分由甲、乙双方各自承担50%计取”等约定，在按闽建筑[2013]92号文件进行人工费补差计取人工费的情况下，应当将原合同内4、5#楼上部人工费计取的2%风险费153301元予以扣回，不应重复计取。根据《内部施工承包合同》第4页第6.E条款载明“4#、5#楼上部工程，即地下室顶板以上（不含顶板）项目按闽建筑[2013]92号文件进行人工费补差，人工费补差部分由甲、乙双方各自承担50%计取”，已明确约定仅就该项工程进行“人工费补差”，即仅应就“人工单价差额”进行“人工费补差”，并没有约定按闽建筑[2013]92号文件规定的按“我省现行费用定额规定取费”，即仅计算人工单价差额*合同约定的项目的用工工日（具体按结算的工日计算人工费补差）。具体计算如下：

根据《内部施工承包合同》第4页第6.E条款双方各承担50%的人工费补差及下浮12%等约定，应给的人工费补差为927411.89*0.88*0.5-153301=254760.23元。故平诚公司《工程造价鉴定意见书》人工费调整造价，应当扣减原合同内4、5#楼上部人工费多计取的2%风险费153301元；本案按“人工单价差额”进行“人工费补差”为254760.23元，按“人工单价差额”进行“人工费补差”为254760.23与按闽建筑[2013]92号文件规定的“我省现行费用定额规定取费”多计的人工费补差为254760.23-1109325.69=-854565.46元，应予以扣减。就此，聚雄公司请求予以调整或保留诉权另行依法处理。

二、***以一审法院漏算应当支付给其的配合费450000元和地下室抽水台班的价款219530元等为由，提起的上诉不能成立；且其就该项鉴定并未提出申请补充或重新鉴定，应当依法驳回其该项上诉请求。根据《内部施工承包合同》第5页第6.H条款载明“甲方另行分包的项目，相关施工承包单位需使用到乙方设备设施的，按该项目承包价的3%计取配合费”等约定，本案根本不存在合同约定的相关施工承包单位使用到***设备设施，应按该项目承包价的3%计取配合费的计价依据和有效的结算事实。***上诉主张应当支付给其的配合费450000元和地下室抽水台班的价款219530元，并不存在其主张的已在聚雄公司提供的证据2《结算总价》第3页第二点第14项和第5项得到认可。***就此主张的价款，不仅聚雄公司不予认可，且审核单位福建启成工程项目管理有限公司出具的《结算总价》也均未予计价确认。故平诚公司《工程造价鉴定意见书》和原审就此未予认定所作的判决是正确的。

三、***认为未施工项目鉴定造价1004203.02元，依据合同约定及法律规定并不能进行扣减等理由不能成立，且***就该项鉴定并未提出申请补充或重新鉴定，故应当依法驳回其该项上诉请求。根据《内部施工承包合同》第13页第23条“合同价款及调整”中的第23.2.（3）条载明的“具体调整方法：①根据会审纪要、竣工图纸、设计变更通知单及工程签证等资料，按照工程量清单计价规范，套用工程量清单执行。②增减项目的单价仍以工程量清单单价为准，并按本合同确定的优惠率同等优惠；③增加项目的单价在工程量清单没有单价的，套用相应的定额单价，如定额也无相应单价由双方各自询价后再协商，并按本合同确定的优惠率同等优惠，在竣工时结算，此部分项目不得再计取风险包干费；④增减的数量的调整，单价以本合同的工程量清单单价为准。设计变更项目增减部分由甲方确认为准，套价执行预算控制价乘以降幅系数（降幅系数=合同价/预算控制价）确定。控制价外的项目由甲方签证变更为准并考虑降幅系数”和第23.3条“双方约定合同价款的其他调整因素：合同价款调整情形：①实际现场与图纸有重大出入，经勘察设计单位重新测量，并经甲方及监理工程师核实的；②经甲方与设计单位共同确认的工程设计变更及工程签证联系单；③经甲方、乙方双方确认的工程经济签证；④甩项项目，乙方未完成本合同工程的部分内容，经甲方及监理工程师确认后不需要完成的，相应核减合同价款，如发生甩项，甲方不予经济补偿……”条款和相关法律规定，平诚公司《工程造价鉴定意见书》载明“鉴定资料依据”和“计价依据及办法”就“合同内未施工项目”按施工合同第13页第23.2.（3）点说明计算，并根据结算等相应法律规定，鉴定本案未施工项目鉴定造价1004203.02元，并经原审法院判决认定是正确的。

四、***以其不认可聚雄公司代付保险费54364元，该部分应当全部扣除等为由，提起的上诉不能成立。根据《内部施工承包合同》第2页第5.6条规定“乙方承包范围内应缴交的各种建筑相关税费由甲方代扣代缴。工程保险费由乙方承担，农民工工资保证金由乙方按主管部门相关规定缴纳（乙方与曾春茂班组各自承担50%）”等约定，聚雄公司就本案工程共缴纳保险费108728元，根据合同约定***与曾春茂班组各自承担50%，即108728×50%=54364元。故原审法院就此所作的判决是正确的。

五、***以一审法院认定应扣除的税金为3262863.45元，***认为应当按3.413%的比例扣除即1813702.8元（总工程款为53141014.19元）等为由，提起的上诉不能成立。根据《内部施工承包合同》第3页第7条“工程报价单或预算审核书”载明“乙方书面确认的工程量清单及套价等作为合同价格的依据，今后对清单项目及工程量、套价等不再予以调整(甲方认可的签证或者变更项目除外)。双方同意执行下列计价规范、定额及有关政策性文件”中的C条款虽载明“税金按3.413%，价格调节基金按0.2%计算。本清单报价计取了人工、材料、机械价格波动风险费，综合考虑风险费按2%计取包干”等约定，本案合同造价按规定计取3.413%税金，该税金按3.413%计取与《内部施工承包合同》第2页第5.6条“乙方承包范围内应缴交的各种建筑相关税费由甲方代扣代缴。工程保险费由乙方承担，农民工工资保证金由乙方按主管部门相关规定缴纳”的应由***承担，由聚雄公司代扣代缴的各种建筑相关税费根本不同。本案合同造价按规定计取3.413%税金，是合同造价组成部分，而由聚雄公司代扣代缴的各种建筑相关税费实际是按税务机关确定的定额6.37%征收，并按结算金额（不含违约金）为缴交基数进行缴交。结合聚雄公司提交的证据3中《开票交税情况明细表》、《建筑业统一发票（代开）》、《税收转账专用完税证》及证据4等证据证明，聚雄公司已付工程款项合计为50470515.56元，已代扣代缴的综合税率为6.37%，包括营业税、企业所得税、城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加、印花税、个人所得税、资源税、价格调节基金、江海堤防工程维护等，已实际由聚雄公司代扣代缴，应由***承担。就此，原审就此所作的判决是正确的。

六、***以其要求聚雄公司自2016年1月15日起至还清工程款之日止按银行同期同类贷款利率支付利息于法有据等为由，提起的上诉不能成立。聚雄公司就本案已支付给***的工程款为50311661.34元，已超额支付了工程价款，***就本案请求支付利息的诉求不能成立。根据《内部施工承包合同》第26条载明的本案工程“竣工结算须经甲方送审，审定完成后经甲方审核确认支付至工程审定结算总价的97%；剩余3%作为工程质量保修金。保修金返还：工程保修期满后十天内支付预留的保修金（扣除实际发生的保修费用，若有），甲方预留的保修金不记利息”及附件《工程质量保修书》第2.2条载明本案工程质量保修期为5年等约定，聚雄公司已就原审第一项判决的聚雄公司应支付***的工程款910684.81元，并支付自2018年8月16日起至付清款项之日止的利息提出上诉，请求就该项工程款910684.81元，应予扣减缩短工期措施费364749.79元后为545935.02元的工程款，应当作为预留质量保修金，待质量保修期5年届满即于2021年8月5日后十天内才应予支付；并上诉请求改判***返还聚雄公司超额支付工程款项即提前支付返还的工程质量保修金为本案工程造价51222346.15元×3%=1536670.38元-545935.02元=990735.36元×月息0.5%×（60个月＋10天）的资金占有利息损失为298855.32元。故***就该项上诉请求依法不能成立。

七、***以一审法院未对亿雄公司是否承担责任作出认定，提出亿雄公司未能举证证明其并未欠付聚雄公司工程款，应承担举证不能的后果等为由，提起的上诉不能成立。

亿雄公司就本案聚雄公司原审举证的1、2、7、8等证据及证明事项已予确认，原审已认定“亿雄公司已按合同的约定支付聚雄公司的工程款”。就此已充分证明由于***因其过错导致工期延误造成了本案的巨额经济损失。本案***工期延误造成的损失根据亿雄公司致函聚雄公司的《索赔函》载明“本工程实际开工日期为2013年04月17日（以监理开工令为准），据《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》载明竣工日期为2016年8月5日，贵司承包的工程实际已延误666天，已造成资金占用等巨额经济损失。仅按合同26条约定的支付工程进度款85%为155325411元×85%=132026599元，按我司向银行的贷款年利率6.642%计算的利息损失就达16076879元。根据《内部施工承包合同》第35.2条“因乙方自身原因造成工期延误的违约金：按下述日违约金标准累计计算：工期延误在10天（含10天）以内的为5000元/天；工期延误在10天以上30天（含30天）以内的为10000元/天；当延误工期30天时，发包人有权终止合同没收履约担保金”的约定，特向贵司索赔应由贵司赔偿我司因贵司延误工期的违约损失10000元/天×30天为30万元和没收履约担保金12426032元，并在贵司的工程结算款中直接予以扣除”的索赔事项和事实，已有相关证据证实和聚雄公司的确认，聚雄公司与亿雄公司就本案签订的《内部施工承包合同》合法有效，亿雄公司《索赔函》载明的索赔事项依法应当按聚雄公司与亿雄公司签订的《内部施工承包合同》和《索赔函》载明的索赔事项履行和执行。***并没有任何证据对聚雄公司提交的证据7、8的真实性及证明内容提出有效反证。就此，亿雄公司《索赔函》载明的索赔事项和造成的巨额经济损失，应当作为本案工期延误造成的损失由***承担。故***就此提出的上诉不能成立。

八、***以“一审法院在认定补充鉴定后应扣的项目造价66881.27元系认定数额错误，该数额是属多扣项目，故鉴定机构用负号表示，该数额应当支付给***”提起的上诉不能成立。本案原审法院认定补充鉴定后应扣的项目造价66881.27元，鉴定机构和原审判决就该数额所作认定，并不存在多扣的事实。故***就此提出的上诉不能成立。

亿雄公司述称，答辩意见与聚雄公司一致。

聚雄公司上诉请求：依法撤销（2017）闽0623民初4277号《民事判决书》判决第一、二、四项所作的判决，改判变更原审判决第一项的聚雄公司应支付***的工程款910684.81元，应予扣减缩短工期措施费364749.79元后为545935.02元作为预留质量保修金待质量保修期5年届满后十天内支付；并按聚雄公司原审反诉请求改判：（1）判令***返还聚雄公司超额支付工程款项即提前支付工程质量保修金为本案工程造价51222346.15元×3%=1536670.38元-545935.02元=990735.36元×月息0.5%×（60个月＋10天）的利息损失为298855.32元；（2）判令***赔偿聚雄公司工期延误造成的损失666万元；（3）判令***按《内部施工承包合同》约定移交本案完整的工程竣工资料原件，并承担从应当移交之日2016年9月3日起至实际移交之日止按工程结算总价的7%金额为基数按银行同期贷款利率计算的利息损失（暂计至2017年10月19日为15个月×月息0.5%×工程结算总价51222346.15元×7%=268917.32元）；2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由如下：

一、聚雄公司请求改判变更原审判决第一项。一审判决聚雄公司应支付***工程款910684.81元，该金额应予扣减缩短工期措施费364749.79元，扣减后的金额545935.02元作为预留质量保修金待质量保修期5年届满后十天内支付。

原审就本案工程造价经委托平诚公司鉴定，并根据平诚公司出具的《工程造价鉴定意见书》等认定，聚雄公司应支付给***的工程款为51222346.15元，扣除聚雄公司已支付的工程款为50311661.34元，应支付***的工程款为910684.81元。原审就本案工程造价委托平诚公司所作的鉴定，载明工程造价含缩短工期措施费364749.79元。该项缩短工期措施费364749.79元，根据合同约定和法律规定，在已认定本案合同无效，且在***并未实际缩短工期，已构成延误工期等情况下，计取原合同清单内的缩短工期措施费，显然没有依据，应当依法予以扣减。根据《内部施工承包合同》第26条载明的本案工程“竣工结算须经甲方送审，审定完成后经甲方审核确认支付至工程审定结算总价的97%；剩余3%作为工程质量保修金。保修金返还：工程保修期满后十天内支付预留的保修金（扣除实际发生的保修费用，若有），甲方预留的保修金不记利息”及附件《工程质量保修书》第2.2条载明本案工程质量保修期为5年等约定，本案工程于2016年8月5日竣工验收合格，工程质量保修期为5年，保修期应从2016年8月5日起计算5年至2021年8月5日。据此，原审判决第一项的聚雄公司应支付***的工程款910684.81元，扣减缩短工期措施费364749.79元后为545935.02元的工程款，应当作为预留质量保修金待质量保修期5年届满即2021年8月5日后十天内才予支付。

二、聚雄公司请求改判***返还超额支付的工程款项即提前支付工程质量保修金为本案工程造价51222346.15元×3%=1536670.38元-545935.02元=990735.36元×月息0.5%×（60个月＋10天）的利息损失为298855.32元依法成立。

如上所述，根据《内部施工承包合同》专用条款第26条载明的本案工程“竣工结算须经甲方送审，审定完成后经甲方审核确认支付至工程审定结算总价的97%；剩余3%作为工程质量保修金。保修金返还：工程保修期满后十天内支付预留的保修金（扣除实际发生的保修费用，若有），甲方预留的保修金不记利息”及附件《工程质量保修书》第2.2条载明本案工程质量保修期为5年等约定，原审判决认定聚雄公司应支付给***的工程款为51222346.15元，工程质量保修金为51222346.15元×3%=1536670.38元，应当作为预留质量保修金待质量保修期5年届满即2021年8月5日后十天内才予支付。为此，原审判决认定聚雄公司已支付的工程款50311661.34元，已远远超过本案工程款项即已超额提前支付工程质量保修金为本案工程造价1536670.38元-545935.02元=990735.36元。故应由***承担超额支付的工程款项即提前支付的工程质量保修金的利息损失298855.32元的合同责任和法律责任。具体计算方式为本案工程造价51222346.15元×3%=1536670.38元-545935.02元=990735.36元×月息0.5%×（60个月＋10天）＝298855.32元。

三、原审法院判决驳回请求***赔偿工期延误造成损失666万元的反诉请求，系认定事实和适用法律错误。本案由福建启成工程项目管理有限公司审核结算出具的《结算总价》审定工期延误666天，扣减工程款666万元；经原审法院委托平诚公司已鉴定***工期延误435天造成工期延误损失为435万元。本案***工期延误造成的巨额损失已远远超出平诚公司鉴定作出的工期延误损失。故***应赔偿聚雄公司因工期延误产生的损失666万元。

（一）根据《中华人民共和国合同法》第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”等规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任，其法律特征：1、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合《中华人民共和国合同法》第42条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任；2、相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段；3、补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。原审法院以本案无效合同双方当事人是“缔约过错责任，***应赔偿的是聚雄公司因合同无效导致其公司信赖利益的损失”等为由，判决驳回聚雄公司请求***赔偿工期延误造成损失666万元，系认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。聚雄公司请求应由***承担因其过错导致工期延误造成的损失666万元及利息的赔偿责任，系根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，并非依据《中华人民共和国合同法》第42条的规定提出。根据本案合同约定和工程造价竣工结算的有关规定，工期是合同价款工程造价的组成部分，即工期属合同价款工程造价计价范畴。本案应当以合同约定的工期延误应承担的责任作为工期延误造成损失赔偿的计价约定，并由***承担工期延误造成的损失赔偿责任。

根据本案《内部施工承包合同》约定和工程造价竣工结算的有关规定，工期是合同价款工程造价的组成部分，本案应当以合同约定的工期延误应承担的责任作为工期延误造成损失赔偿的计价约定，并由***承担工期延误造成的损失赔偿责任。本案合同价款即工程造价的定义应当包含工期作为合同价款工程造价计价的组成部分，即工期属合同价款工程造价计价范畴。本案合同价款即工程造价，根据最高法院的有关司法解释和合同约定，工程造价的定义应当包含工期作为合同价款工程造价计价的组成部分，即工期属合同价款工程造价的计价范畴。故即使在合同无效的情况下，合同约定的工期延误应承担的责任仍属于合同价款工程造价的组成部分和计价范畴，在本案工程竣工验收的情况下，结算合同价款工程造价应当包含合同约定的工期延误应承担的责任作为计价范畴。在聚雄公司与***签订的《内部施工承包合同》有效的情况下，应由***承担合同约定的每日10000元计算违约损失的违约责任；在合同无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第58条等规定，应当由***承担损失赔偿责任，即应当以该合同约定的工期延误责任作为约定的工期延误损失赔偿的计价约定范畴，由***承担以该约定作为计算***工期延误造成损失赔偿的依据。

（三）本案根据合同约定由福建启成工程项目管理有限公司审核结算出具的《结算总价》审定工期延误666天，扣减工程款666万元；经原审法院委托平诚公司就“***施工的工程因工期延误造成的损失补充鉴定”，已鉴定***工期延误435天造成的损失为435万元。聚雄公司举证的证据已足以证明，***工期延误造成的巨额损失已远远超出法院委托平诚公司作出鉴定的工期延误造成损失。故聚雄公司就本案先予请求应由***赔偿聚雄公司工期延误造成的损失666万元依法成立。

根据《内部施工承包合同》第35.2条“因乙方原因造成工期延误的违约金：按下述日违约金标准累计计算：工期延误在30天以上的为10000元/天”等约定，本案工程开工日期应以《工程开工报审表》载明的2013年4月17日开工日为准，竣工日期为2016年08月05日，历时1206日历天，已超出合同工期540日历天666日历天。就此，福建启成工程项目管理有限公司出具的《结算总价》审定工期延误666天，扣减工程款666万元；本案经原审法院以2018年5月24日《对外委托书》委托平诚公司就“被告厦门市聚雄建设集团有限公司申请对***施工的工程因工期延误造成的损失补充鉴定”等鉴定事宜，而由鉴定机构平诚公司作出“施工工期违约金4350000元”的鉴定意见，即是已鉴定因***工期延误造成的损失为435万元。法院委托平诚公司作出鉴定***延误工期造成损失435万元，已远远不足以赔偿聚雄公司就本案请求的***应承担工期延误造成损失666万元等巨额损失。聚雄公司举证的1、2、7、8等证据，已充分证明由于***因其过错导致工期延误造成了本案的巨额经济损失。根据亿雄公司致函聚雄公司的《索赔函》载明“本工程实际开工日期为2013年04月17日（以监理开工令为准），据《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》载明竣工日期为2016年8月5日，贵司承包的工程实际已延误666天，已造成资金占用等巨额经济损失。仅按合同26条约定的支付工程进度款85%为155325411元×85%=132026599元，按我司向银行的贷款年利率6.642%计算的利息损失就达16076879元。根据《内部施工承包合同》第35.2条“因乙方自身原因造成工期延误的违约金：按下述日违约金标准累计计算：工期延误在10天（含10天）以内的为5000元/天；工期延误在10天以上30天（含30天）以内的为10000元/天；当延误工期30天时，发包人有权终止合同没收履约担保金”的约定，特向贵司索赔应由贵司赔偿我司因贵司延误工期的违约损失10000元/天×30天为30万元和没收履约担保金12426032元，并在贵司的工程结算款中直接予以扣除”的索赔事项和事实，已得到了本案相关证据证实和聚雄公司的确认，聚雄公司与亿雄公司就本案签订的《内部施工承包合同》合法有效，亿雄公司《索赔函》载明的索赔事项依法应当按聚雄公司与亿雄公司签订的《内部施工承包合同》和《索赔函》载明的的索赔事项履行和执行。***并没有任何证据对被告提交的证据7、8的真实性及证明内容提出有效反证。就此，亿雄公司《索赔函》载明的索赔事项和造成的巨额经济损失，应当作为本案工期延误造成的损失应由***承担，即聚雄公司就本案先予请求应由***赔偿聚雄公司工期延误造成的损失666万元合法有据。

四、聚雄公司请求***按《内部施工承包合同》约定移交本案完整的工程竣工资料原件，并承担从应当移交之日2016年9月3日起至实际移交之日止按工程结算总价的7%金额为基数按银行同期贷款利率计算的利息损失（暂计至2017年10月19日为15个月×月息0.5%×工程结算总价51222346.15元×7%=268917.32元）依法成立。原审以“案涉工程竣工验收后，***于2016年9月10日将案涉工程的结算及施工资料交付聚雄公司”为由，判决驳回聚雄公司请求***移交涉案工程完整竣工资料及利息损失所作的判决显然不当。本案根据《内部施工承包合同》专用条款第26条本案工程“承包范围内单栋单体工程初步验收合格后，支付至完成工程量的90%……竣工验收合格后同时乙方提交完整的竣工归档资料归档后甲方支付至实际完成工程量的97%”和32.1条及9.1.（9）条等约定，***应当在本案工程2016年8月5日竣工验收之日起28日内的2016年9月3日前移交本案完整的工程竣工资料原件给聚雄公司，其逾期至今未履行合同约定的移交本案完整的工程竣工资料原件给聚雄公司的义务，应承担从2016年9月3日起至实际移交之日造成逾期移交的经济损失，即按合同约定以已拨付工程结算款的7%的金额按银行同期贷款利率计算的利息损失。本案***确未移交涉案工程完整竣工资料并已造成逾期移交的损失，聚雄公司就本案提出的上诉请求依法成立。

***辩称，依法驳回聚雄公司的上诉请求。理由如下：

一、聚雄公司上诉请求的第1点要求返还提前支付工程质量保修金的利息，因合同无效已导致双方约定的付款方式无效，聚雄公司应当在项目验收合格之日就支付全部款项，故不存在***需支付利息的情形。

因《内部施工承包合同》属于无效合同，且《中华人民共和国合同法》已明确规定，合同无效的情况下，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。建筑工程合同的特殊性是在于其只能折价补偿，在此情况下，***认为在项目验收合格的情况下，聚雄公司就应当一次性支付全部工程价款，而不存在需按无效合同即《内部施工承包合同》约定付款方式支付款项的情形。故聚雄公司的该上诉请求应当依法予以驳回。

二、聚雄公司上诉请求第2点要求赔偿聚雄公司工期延误的损失并无任何合法依据，其所依据的福建启成工程项目管理有限公司的审核结算是聚雄公司自行单方委托，平诚公司作出《工程造价鉴定书》关于施工工期违约的鉴定存在程序和事实上的错误，不能作为定案依据。亿雄公司的《工期延误索赔函》作出的程序违法，主体存在利害关系，不能作为证据采信。

（二）平诚公司关于施工工期违约金额4350000元的鉴定意见，***不予认可。首先，该鉴定结论的依据无效进而导致鉴定结论无效。***与聚雄公司签订的《内部施工承包合同》属于无效合同，聚雄公司在承接本项目后，将项目中的土建和水电全部非法转包给***。依据《中华人民共和国合同法》第57条之规定，合同无效后仅有关解决争议方法的条款存在效力，故《内部施工承包合同》违约责任条款属于无效条款，平诚公司所作该部分鉴定意见，依据不足。

（二）关于工期违约并不是简单计算开工期到竣工日期的天数减去合同约定工期天数，还应当分析各方的的原因及原工期是否合理等问题。

1.在双方签订的合同无效的前提下，双方所约定的合同第1页的工期属于无效约定，应当依据《全国统一建筑安装工程工期定额》来计算工期，即本项目的工期天数应当为1041天。退一步说，因合同工期约定540日历天，严重低于定额工期，依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定，任意压缩合理工期的应当认定无效。双方约定的工期仅为定额工期的一半，应当认定该540天的工期无效。另双方合同中明确的开工时间2013年11月1日到本项目的全部竣工时间2016年8月5日，共施工1008天，并未超出定额工期。此外，还存在雨天、台风天、政府禁止开工（如中考、高考等）等非***因素造成的停工；聚雄公司另行发包项目进度无法跟上导致的停工、窝工，聚雄公司拨款不及时导致的停工、窝工。可见，如果依据定额工期，***并不存在任何超工期行为。

2.GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第5.7工期索赔争议的鉴定已明确规定工期延误索赔的明确程序和方式，但福建平诚公司作出关于施工工期违约的鉴定存在违反国家规范的行为，进而导致该鉴定无效。双方签订的合同已明确开工日期为2013年11月1日（以监理开工令为准），同时合同中也明确工程承包范围不包括桩基工程和土石方工程，***所举证的开工时间却是该项目的总开工时间，明显违反双方的约定。此外，在分部工程质量验收记录里面也明确4#楼、5#楼的桩基验收在2014年11月25日，因桩基的施工是聚雄公司另行发包，必须在验收合格后才能进行下道施工工序，因此双方工期的起算点应当为2014年11月25日以后。但聚雄公司并未对此进行举证，而是采用偷换时间节点的方式把开工日期提前。本项目的竣工时间虽然体现是在2016年8月5日，但是项目的预验收却在2016年1月15日已进行，拖延验收的事由全部是由聚雄公司另行发包的项目拖延所导致。***在2015年7月15日已向聚雄公司提交报告，要求其自行分包的项目班组要跟上项目进度，工程款要及时拨付。2015年9月20日又发函要求聚雄公司另行发包的铝合金班组跟上施工进度。2016年1月11日，多方召开的工程存在问题及工程进度的会议纪要，已明确聚雄公司另行发包的铝合金、干挂石材班组、消防、人防均未完成工作导致工期的延误。***对此曾提出《关于厦门市聚雄建设集团有限公司申请补充更正鉴定的意见》并提供13份相关证据证明***的请求。此外，合同中的工程承包范围也明确电梯工程、景观工程、小区市政配套工程均是由聚雄公司另行发包，其应当承担举证证明其另行发包的队伍不存在工期拖延的义务。本项目的施工单位为聚雄公司，根据规定其应当制作《施工日志》，但其对该份证据却不予提供，应当作出对其不利的认定。因此，应当认定在项目预验收时***就已完成全部项目，即***的实际施工期是从2014年11月25日至2016年1月15日止共计416天，***也不存任何超工期行为。

3.平诚公司关于工期延误的鉴定存在事实不清的情况，依法不能作为判决依据。聚雄公司将本项目拆分成两个小项分别发包给***和另一自然人。***施工的仅为4#、5#楼和10#楼及地下室，但平诚公司作出鉴定所依据的竣工日期却是按整个一期工程项目的验收报告确定，***在2016年1月15日已对项目进行预验收，平诚公司应当对该事实予以查明。

（三）聚雄公司提供亿雄公司的《工期延误索赔函》，该函件的程序违法，主体存在利害关系，不能作为证据采信。依据聚雄公司与亿雄公司签订的《内部施工承包合同》，其索赔条款适用的是GF-1999-0201《建设工程施工合同》（示范文本）第二部分通用条款中第十部分。依据该约定该索赔应当在事件发生后28天内提出，存在严格的时间界限。但该函件的落款日期为2018年7月15日，明显是两个利害关系人为了本案而有目的制作，不能作为证据予以采信。而且依据亿雄公司的表述，聚雄公司有向其支付履约担保金12426032元，但聚雄公司却未提供该方面的汇款凭证。因此，该份证据不能予以采信。

三、聚雄公司诉求3要求***移交完整的工程竣工资料原件及损失于法无据。

首先，***提交的《文件签收记录表》已证明***于2016年9月10日已将所有内业资料和结算资料移交给聚雄公司。其次，聚雄公司自己提供的证据二单方所作的结算书也从侧面反映出***已提交所有的资料，《内部施工承包合同》第21页第55条明确约定“乙方负责提交该项目完整的内业资料，且竣工验收合格后方可办理结算”，如***未提供资料，聚雄公司为何会单方出具结算书？最后，在案件的审理过程，***不仅从漳浦县建设工程质量安全监督站调取到项目的内业资料，而且漳浦县不动产登记中心也明确该项目的房屋均有产权证号，是在相关资料完整情况下才能生成。

亿雄公司述称，同意聚雄公司的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决聚雄公司支付工程款6637112元，并支付自2016年1月15日起至付清工程款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判决亿雄公司在欠付工程款范围内承担偿还责任；3、判决聚雄公司、亿雄公司承担诉讼保全申请费5000元。

聚雄公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判决***返还聚雄公司多付的工程款2714924.17元，并支付自2017年1月19日起至返还款项之日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；2、判决***赔偿聚雄公司工期延误造成的损失6660000元；3、判决***向聚雄公司移交涉案工程完整竣工资料，并承担自2016年9月3日起至实际移交之日止，以工程结算总金额的7%计49233568.44元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息损失。

一审法院认定事实如下：2013年4月10日，亿雄公司与聚雄公司签订《施工承包合同》，约定工程名称为：蓝溪御墅--金鹿东路收储4#地块一期（4#～7#楼、10#～14#楼、地下室）；工程施工范围为：蓝溪御墅-金鹿东路收储4#地块一期（4#～7#楼、10#～14#楼、地下室）土建工程（主体工程包含门窗、桩承台和基础梁）；承包方式为：包工包料；本合同价款采用固定总价包干合同方式，工程承包总价约为155325411元，包干范围以外可调整的因素为：设计变更、工程联系单确认的有关内容、经确认的工程签证、发包人要求增加合同外附加工作或发包人要求甩项目而删减部分承包项目；工期自2013年4月25日至2014年10月17日；因聚雄公司自身原因造成工期延误的违约责任：工期延误10天以内为5000元/天，工期延误10天以上30天以内的为10000元/天，当延误工期30天时，发包人有权终止合同并没收履约担保金。

2013年11月1日***与聚雄公司签订《内部施工承包合同》，约定工程名称为：蓝溪御墅--金鹿东路收储4#地块一期（4#、5#楼、10#楼及地下室）土建工程、水电工程；工程施工范围为：蓝溪御墅--金鹿东路收储4#地块一期（4#楼、5#楼、10#楼及地下室）土建工程和水电安装（含桩承台和基础梁）和4#楼、5#楼地下室及10#楼预制管桩按设计要求填充的空心部分（含空心部分混凝土浇筑、钢筋制作安装和底部的簿钢钢筋托板及固定托板用的钢筋），以上工作范围包括清单及图纸约定需施工的所有工作项目，并包括甲方签发的要求施工工作项目，不含人防专项分包工程、桩基工程（按设计要求填充的空心部分应由乙方负责完成）及砍桩工程、土石方工程（包括开挖及回填）和基坑支护工程、门窗工程、电梯工程、消防工程、外墙石材干挂工程、景观工程、小区市政配套工程等；工期540天，自2013年11月1日至2015年5月15日；承包方式为：包工包料；工程价款：本项目双方核算清单内预算控制价为：土建工程合同价款53800020元下浮12%后采用固定总价包干，土建工程承包总价款为47344017.60元，水电安装工程暂定总价款5536544.60元，下浮12%后暂定合同价款4872159.20元；履约保证金2000000元，由乙方在合同签订后五天内以现金转入甲方账户。工程款支付：工程进度款按转账方式支付，根据甲方审核完成的进度款7个工作日内转入乙方账户，工程进度款按月结合节点应于每月25日由乙方报送工程量报表，经总监理工程师审定后并经甲方审核后支付至实际完成工程量的80%，工程主体封顶及结构验收完后支付至完成工程量的85%，承包范围内单栋单体工程初步验收合格后，支付至完成工程量的90%，初步验收合格后一个月内非乙方原因工程未竣工验收合格，甲方支付至实际完成工程量的95%，竣工验收合格后同时乙方提交完整的竣工归档资料归档后，甲方支付至实际完成工程量的97%，竣工决算需经甲方送审，审定完成后经甲方审核确认后支付至工程审定结算总价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，工程保修期满后十天内支付，工程款全部以银行转账形式支付。乙方提供竣工图的约定：乙方向甲方提供竣工图一式八份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑装修材料“三证”、机电设备“三证”和说明书等一切资料一式三套，上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册，上述竣工工程资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给甲方，乙方若未按时交付工程竣工资料，甲方可不予以拨付工程结算款。工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容、索赔事项，由甲方送审结算。本项目约定的工程竣工验收合格后结算报告审查时限为30个工作日，甲方支付工程竣工结算价款时限为结算审核完成后28个工作日。违约责任：因乙方原因造成工期延误的违约金：工期延误30天以内为5000元/天，工期延误30天以上30天以内的为10000元/天。

合同签订后，***进行施工，并于2016年8月5日竣工，聚雄公司应支付***的工程款为：土建工程承包总价款为47344017.60元＋水电安装工程总价款4872159.20元＋变更增减项目造价34495.53元-水电主材甲定价格调整增减造价1028352.36元＋4#楼、5#楼上部工程人工费调整增减造价1109325.69元－土建、水电未施工项目造价1004203.02元-4#楼、5#楼上部工程人工费调整未施工项目造价26781.88元-土建部分5#楼楼梯间抹灰单价错误修正及扣除水电增减项目多算的风险费用11433.34元－补充鉴定后应扣的项目造价66881.27元=51222346.15元。扣除聚雄公司已支付工程款50311661.34元，聚雄公司尚欠***工程款910684.81元。案涉工程竣工验收后，***于2016年9月10日将案涉工程的结算及施工资料交付聚雄公司，案涉工程的商品房购买人现已取得房屋所有权证。

另查明，案涉工程建设单位为亿雄公司，聚雄公司为案涉工程的施工总承包单位，亿雄公司已按合同的约定支付聚雄公司的工程款。

聚雄公司前称为厦门市亿雄建设集团有限公司，2016年9月20日企业名称变更为厦门市聚雄建设集团有限公司，本案诉讼过程中，***申请诉讼财产保全，聚雄公司提出反诉并对***的财产申请诉讼保全，各缴纳诉讼保全申请费5000元。

一审法院认为，***与聚雄公司签订的《内部施工承包合同》，因承包人聚雄公司将承包的工程转包给未取得建筑施工企业资质的***施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，双方签订的《内部施工承包合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，聚雄公司应按合同的约定支付***的工程款，***有权要求聚雄公司参照《内部施工承包合同》支付尚欠的工程款。因亿雄公司已按《内部施工承包合同》的约定支付聚雄公司的工程款，***请求亿雄公司在欠付工程款范围内承担偿还工程款的主张，与法不符，不予以支持。

***请求聚雄公司支付自2016年1月15日起至付清工程款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，因案涉工程于2016年8月5日竣工验收合格，质量保修期为二年，至2018年8月5日保修期届满，聚雄公司应于2018年8月15日前支付***全部工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***主张尚欠工程款利息的时间应从2018年8月16日起计算。

聚雄公司提出根据《内部施工承包合同》约定，案涉工程竣工验收合格后，聚雄公司已按总价款的97%支付***的工程款，应驳回***诉讼请求的辩解意见，因聚雄公司与***签订的《内部施工承包合同》系无效合同，且案涉工程的质量保修期为二年，至2018年8月5日保修期届满，聚雄公司应于2018年8月15日前支付***全部工程款。

因聚雄公司与***签订的《内部施工承包合同》系无效合同，双方当事人承担的是缔约过错责任，***应赔偿的是聚雄公司因合同无效导致其公司信赖利益的损失，聚雄公司请求***赔偿其工期延误损失6660000元的诉讼请求，系其公司履行利益的损失，聚雄公司未能提供证据证明因***工期延误造成其公司信赖利益损失的金额，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，***请求聚雄公司支付尚欠的工程款6637112元，并支付自2016年1月15日起至付清工程款之日止，按银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，证据不充分，部分支持，部分不予以支持，经查明，聚雄公司尚欠***的工程款为910684.81元，***请求聚雄公司支付的工程款，未超过上述查明的部分，应予以支持。***请求聚雄公司支付自2016年1月15日起至付清工程款之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息计算时间应自2018年8月16日起计算。***请求亿雄公司在欠付聚雄公司工程款范围内承担偿还责任的诉讼请求，缺乏证据，不予支持；***请求聚雄公司支付诉讼财产保全申请费5000元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。聚雄公司请求***返还多付的工程款2714924.17元，并支付自2017年1月19日起至返还款项之日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失，缺乏证据，不予以支持；聚雄公司请求***赔偿工期延误损失6660000元的诉讼请求，与法不符，不予支持；聚雄公司请求***移交涉案工程完整竣工资料，并承担自2016年9月3日起至实际移交之日止，以工程结算总金额的7%计49233568.44元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息损失，缺乏证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市聚雄建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付***的工程款910684.81元，并支付自2018年8月16日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、厦门市聚雄建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付***诉讼财产保全申请费5000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回厦门市聚雄建设集团有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费58259元，由***45353元，厦门市聚雄建设集团有限公司负担12906元；反诉受理费75906元，减半收取37953元，由厦门市聚雄建设集团有限公司负担。鉴定费70948元，由***与厦门市聚雄建设集团有限公司各半负担。

本案二审期间，对一审查明的事实，***有异议的如下：1.认为人工费应是1260597.56元，且水电费未施工的造价为1004203.02元－66881.27元＝937321.75元，不应予以扣除；2.补充鉴定后的工程造价66881.27元应从未施工的工程造价中扣除，并计入应付给***的工程款。3.对管理费没有计算给***也有异议。聚雄公司有异议的如下：1.一审民事判决书第12页第1段最后一句，“30天以内”是多余的，应更正为“工期延误30天以上的为10000元/天。”2.对“合同签订后，***进行施工”的表述有异议，应更正为“在合同签订之前***就进行施工”，***在2013年4月17日就进行施工，合同签订的时间是2013年11月1日，鉴定部门鉴定的开工日期是2013年9月28日。3.对人工费的造价认定有异议，应该是254760.23元。4.对“***于2016年9月10日将案涉工程的结算及施工资料交付聚雄公司”有异议，只能表述为结算资料有交付。5.尚欠的工程价款是545935.02元。亿雄公司与聚雄公司的意见一致。除上述异议外，对一审查明的其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。对于有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。各方还一致确认一审判决书第12页第1段最后一句“30天以内”是多余的，应按合同约定的内容更正为“工期延误30天以上的为10000元/天。”

本案二审期间，***没有提交新证据。聚雄公司提供如下新证据：《聚雄公司支付给亿雄公司的工程履约担保金清单》、《中国建设银行联网业务入账通知书》3张、《兴业银行客户收款回单》，欲证明根据聚雄公司与亿雄公司签订的《内部施工承包合同》第41.3.（2）条“承包人应向发包人提交中标价8%的履约担保”、第35.2条“因乙方自身原因造成工期延误的违约金：按下述日违约金标准累计计算：工期延误在10天（含10天）以内的为5000元/天；工期延误在10天以上30天（含30天）以内的为10000元/天；当延误工期30天时，发包人有权终止合同没收履约担保金”等约定，按合同约定应交履约担保金为12426032元，已缴纳工程履约担保金6907000元，余款直接从亿雄公司应付给聚雄公司的进度款中抵扣转为工程履约担保金。上述新证据结合本案一审提交的证据，证明***工期延误造成的巨额损失已远远超出法院委托福建平诚工程造价咨询有限公司（下称平诚公司）作出鉴定的工期延误造成的损失。故聚雄公司请求应由***赔偿聚雄公司因工期延误造成的损失666万元的上诉请求，依法成立。

***质证认为，对上述证据的表面真实性没有异议，但是对其关联性和证明内容有异议，理由是蓝溪御墅—金鹿东路收储4#地块一期整个工程开始的时间是2013年4月，而履约保证金的时间跨度从2013年8月-2014年11月24日，完全不符合履约保证金的支付时间。且款项用途是往来款，不能证明是工程履约保证金。聚雄公司与亿雄公司是关联企业，法定代表人均是林孔亮，聚雄公司的法定代表人有进行变更，但林孔亮仍是上述两家公司的股东、实际控制人。亿雄公司质证后对于聚雄公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

亿雄公司提供如下证据：《亿雄公司付给聚雄公司工程款明细清单》附发票、转账凭证、付款通知单、付款凭证、收款收据等相关收付款凭证，欲证明：本案工程开工日期应以《工程开工报审表》载明的2013年4月17日为准，合同约定竣工日期2014年10月17日，实际竣工日期为2016年8月5日，历时1206日历天，已超出合同工期666个日历天。亿雄公司付给聚雄公司的工程款截止合同约定的竣工日期2014年10月17日为101406232元。工期延误按666天计算造成的已付工程款资金占用利息损失按银行同期贷款年利率6.642%计算为：101406232×6.642%×666÷365=12289801元。平诚公司出具的《鉴定意见书》认定，实际竣工日期为2016年8月5日比约定的竣工日期2015年5月28日延误435天。亿雄公司付给聚雄公司工程款截止竣工日期2015年5月28日为103406232元。工期延误按435天计算造成的资金占用利息损失按银行同期贷款年利率6.642%计算为：103406232×6.642%×435÷365=8185439元。结合本案聚雄公司提交的证据等事实证明，聚雄公司就本案提出的上诉和答辩意见依法成立，***提出的上诉不能成立。

***质证后对上述证据的真实性没有异议，但对关联性及证明内容有异议。其支付的款项及用途不仅仅是工程款还有往来借款及道路景观方面的款项。对其要证明的开工时间以2013年4月1日为准有异议，该阶段支付款项写的是土石方工程款，但土石方及桩基工程是聚雄公司另行发包给他人施工的。***大规模进场施工的时间是2013年11月份左右。其提供的明细单总额是108406232.91元，但亿雄公司与聚雄公司施工合同上的工程总金额是1.5亿元，而***与聚雄公司之间的总价款仅有5000多万元。可见该项目大部分是由聚雄公司另行发包他人，其产生的损失责任不能全部归咎于***。聚雄公司应承担举证责任证明***存在停工、窝工情形，才能归咎于***。聚雄公司质证后对亿雄公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，并认为结合其自身证据，可以证明因***延误工期造成的损失已远远超过666万元的金额。

本院认证如下：因各方对聚雄公司和亿雄公司提供的上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于上述证据的证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析。

本案各方当事人的争议焦点：一、关于尚欠工程款是多少和尚欠工程款的利息起算时间应如何认定的问题；二、关于聚雄公司主张对超额支付工程款990735.36元按月息0.5%支付60个月加10天的利息能否支持的问题；三、关于亿雄公司是否应在欠付工程价款范围内承担偿还工程欠款及利息的偿还责任的问题；四、关于聚雄公司主张工期延误损失666万元能否支持的问题；五、关于聚雄公司主张应扣减短工期措施费能否成立的问题；六、关于聚雄公司主张移交工程竣工资料原件并承担利息损失268917.32元能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于尚欠工程款是多少和尚欠工程款的利息起算时间应如何认定的问题

本院认为，因聚雄公司将其所承包的工程部分分包给未取得建筑施工企业资质的***施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级……”的规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉《内部施工承包合同》应认定为无效。又根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因本案讼争工程已竣工验收合格，对于案涉工程价款的支付，可依法参照《内部施工承包合同》的约定进行认定。该争议焦点包含以下八个问题：

（一）关于人工费补差款金额应如何认定的问题

参照《内部施工承包合同》约定，“4#、5#楼上部工程，即地下室顶板以上（不含顶板）项目按闽建筑【2013】92号文进行人工费补差，人工费补差部分由甲、乙双方各自承担50%计取，按工程进度拨付。4#、5#楼地下室（含顶板及以下部分）及10#楼工程结算时，仍按合同清单造价计取，不作调整。”从上述字面理解，按合同清单造价计取不作调整的仅是“4#、5#楼地下室（含顶板及以下部分）及10#楼工程结算。”，而4#、5#楼上部工程即地下室顶板以上（不含顶板）项目，则在原合同约定的清单造价上按闽建筑【2013】92号文进行人工费补差《内部施工承包合同》，该部分金额虽要进行差价调整，但仍属于案涉工程价款的一部分。根据《内部施工承包合同》第五条第1款的约定，案涉工程价款实行下浮12%后固定总价包干，一审法院依法委托的鉴定机构对人工费的计算作出“按政策调整文件计算税费并下浮12%计算差价，差价不计取风险费。”的鉴定意见符合合同约定，***认为不应下浮12%的上诉理由与合同约定不符，本院不予支持。聚雄公司认为，还应扣除4#、5#楼上部工程计取的2%风险费153301元因鉴定意见并未就差价部分计取风险费，且聚雄公司主张人工费补差应扣减2%风险费153301元并无合同约定，聚雄公司主张应按照“人工单价差额”计算多计的人工费补差854565.46元的主张，系其单方意见且因上述金额均为其单方计算金额，其也未就此要求重新鉴定，本院对该上诉理由不予采纳。一审法院依照鉴定意见认定人工费调整增加的造价为1109325.69元并无不当，本院予以维持。

（二）关于配合费45万元和地下室抽水台班价款219530元是否漏算的问题

本院认为，虽然《内部施工承包合同》约定“甲方另行分包的项目，相关施工承包单位需使用到乙方设备设施的，按该项目承包价的3%计取配合费”，但***仅提供聚雄公司与其他施工单位签订的四份合同，未能提供证据证明相关施工承包单位已实际使用到***的设施；而对配合费45万元和地下室抽水台班价款219530元，***认为聚雄公司在其提供的证据2《结算总价》第3页第二点第14项及第5项议价包干部分已明确载明配合费为45万元、地下室抽水台班的价款219530元，但聚雄公司持有异议。经核对，上述《结算总价》第3页仅在“送审”一栏记载了***报送的配合费45万元和议价包干部分110900元，而在该页的“审核”一栏，审核单位并未予以计价确认，工程款金额一栏分别显示为0和24020元，且因***未进一步举证其关于议价包干部分即是指地下室抽水台班价款的主张，因此，***关于聚雄公司已实际认可上述两项费用的主张与事实不符，不能成立。***关于漏算配合费45万元和地下室抽水台班价款219530元的诉讼主张，因依据不足，本院不予支持。

（三）关于土建、水电未施工项目鉴定造价1004203.02元能否从工程总价款中扣减的问题

本院认为，对合同价款的调整，《内部施工承包合同》第23条进行了约定，如第23.3条对合同价款调整的其他情形做了约定，如①实际现场与图纸有重大出入，经勘察设计单位重新测量，并经甲方及监理工程师核实的；②经甲方（聚雄公司）与设计单位共同确认的工程设计变更及工程签证联系单；③经甲方、乙方（***）双方确认的工程经济签证；④甩项项目，乙方未完成本合同工程的部分内容，经甲方及监理工程师确认后不需要完成的，相应核减合同价款，如发生甩项，甲方不予经济补偿……”等。上述约定说明案涉工程虽约定包干总价，但对于工程在实际履行中出现的未施工项目是可以依约扣减的。案经一审法院委托平诚公司进行鉴定，土建、水电未施工项目工程造价为1004203.02元，平诚公司作为具备鉴定资质的鉴定机构依照法定程序做出的该项认定可以作为定案依据。一审法院对该部分工程价款按鉴定意见予以扣除，并无不当，可以维持。***以施工质量被认可合格，而且表述“各分项分部工程质量均按设计文件及施工验收规范要求施工完毕”“均是按图施工，符合各方要求”为由认为案涉工程不存在土建、水电未施工项目的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

（四）关于土建、水电未施工项目的鉴定造价1004203.02元是否应扣除66881.27元的问题

本院认为，各方当事人在二审庭审中一致确认补充鉴定意见中的“-66881.27元”是指经过鉴定机构补充鉴定后土建、水电未施工项目的工程造价为1004203.02元－66881.27=937321.75元，本院对该事实予以确认，因此，土建水电未施工项目的工程造价经鉴定和补充鉴定之后的最终金额937321.75元。一审法院将66881.27元作为土建、水电未施工项目的鉴定造价增加金额从总工程价款中扣除，属于计算失误，应予更正。***的该项上诉理由成立，本院予以采信。

综上所述，聚雄公司应支付***的工程总价款为：土建工程承包总价款47344017.6元＋水电安装工程总价款4872159.2元＋变更增减项目造价34495.53元-水电主材甲定价格调整增减造价1028352.36元＋4#楼、5#楼上部工程人工费调整增减造价1109325.69元-4#楼、5#楼上部工程人工费调整未施工项目造价26781.88元－（土建、水电未施工项目造价1004203.02元－补充鉴定后应扣的项目造价66881.27元）-土建部分5#楼楼梯间抹灰单价错误修正及扣除水电增减项目多算的风险费用11433.34元=51356108.69元。

（五）关于已付工程款的金额应如何计算的问题

1.关于保险费54364元是否应计入已付工程款的问题

本院认为，聚雄公司已就蓝溪御墅--金鹿东路收储4#地块一期（4#－5#楼、10#-14#楼、地下室）实际办理了建筑工程团体意外伤害保险”及“建工意外医疗”，并缴纳了主附险保险费合计108728元，本案***承建的工程项目也在被保险范围之内，根据《内部施工承包合同》第2页第5.6条规定“乙方承包范围内应缴交的各种建筑相关税费由甲方代扣代缴。工程保险费由乙方承担，农民工工资保证金由乙方按主管部门相关规定缴纳（乙方与曾春茂班组各自承担50%）”等约定，***按约应承担50%费用即54364元。***在一审起诉状中已予以确认，却在上诉后又否认，本院对***的该项上诉理由不予支持。一审法院的该项认定并无不当，可以维持。

2.关于税金是否应按3.413%计算的问题

本院认为，根据《内部施工承包合同》第六条关于“双方同意执行下列计价规范、定额及有关政策文件”第C款的约定，聚雄公司与***已明确涉案工程的“税金按3.413%，……人工、材料、机械价格及有关税费不再进行任何形式调整；”。聚雄公司认为该税金按3.413%计取与《内部施工承包合同》约定的“乙方承包范围内应缴交的各种建筑相关税费由甲方代扣代缴”的税费不同，却未提供证据证明两种税金约定的区别。聚雄公司关于“按6.37计算的依据是税务直接向我方收取的金额，合同原则上约定应交的各种税费都是由我方代扣代缴，应由***承担。合同没有约定按6.37%计算，但该税金属合同约定的代扣代缴实际交付的税金。”的辩解理由，与合同约定不符，本院不予采纳。案涉工程总价款依合同约定应由***承担的税金为51356108.69元*3.413%=1752784元。

因各方当事人对一审判决管理费为512223.46元并未提起上诉，根据不告不理原则，本院不予调整。综上所述，本院认为，聚雄公司已支付***的工程款和参照合同约定的应扣款项为：进度款现金支付39785654.93元+商品混凝土款6696555.50元+税费1752784元+管理费512223.46元+保险费54364元=48801581.89元。涉案工程尚未支付的工程款为51356108.69元-48801581.89元=2554526.8元。

（六）关于本案工程欠款是否仅剩余预留质量保修金？尚欠的工程款的支付期限是否到期的问题

本院认为，如前所述，涉案工程尚未支付的工程款为51356108.69元-48801581.89元=2554526.8元。涉案工程尚余3%作为保修金即51356108.69元*3%=1540683.26元，但因双方在《内部施工承包合同》附件“工程质量保修书”第二条对质量保修期的约定存在两种期限，即屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为五年；其他项目的保修期为二年，因双方对二年期满及五年期满返还保修金的金额或比例未做约定，且案涉《内部施工承包合同》为无效合同，因此，双方对于保修金的支付时间应视为未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项的规定，因案涉工程已于2016年8月5日经竣工验收合格，因此，保修金返还期间应自2016年8月5日起算至2018年8月5日届满，本案聚雄公司尚欠工程款的支付期限已届满。但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款的规定，质量保修金返还后，不影响***根据法律法规规定的保修期限履行工程保修义务。

（七）关于尚欠工程款应从何时开始计算利息的问题

本院认为，因各方当事人对案涉工程已于2016年8月5日竣工，且***已于2016年9月10日将案涉工程结算资料交付聚雄公司等事实均无异议，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，提交竣工结算文件之日为计付利息时间的三种情形之一。***已于2016年9月10日将案涉工程结算及资料交付聚雄公司，又因案涉工程尚未支付的工程款为2554526.8元，其中应预留3%的保修金1540683.26元应待保修期届满后才予支持。因此，对于本案尚欠工程款1013843.54元（2554526.8元-1540683.26元），聚雄公司应从2016年9月10日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，对于3%的保修金1540683.26元应自保修期满两年即2018年8月6日起计算利息。***关于利息起算日为2016年1月15日的主张，不能成立，本院不予支持。

二、关于聚雄公司主张对超额支付工程款990735.36元按月息0.5%支付60个月加10天的利息能否支持的问题

本院认为，如前所述，案涉工程尚未支付的工程款为2554526.8元，其中保修金1540683.26元应至2018年8月5日届满后予以返还。因此，聚雄公司主张其已超额支付工程款990735.36元并要求计算利息的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。

三、关于亿雄公司是否应在欠付工程价款范围内承担偿还工程欠款及利息的偿还责任的问题

本院认为，如前所述，案涉工程总价款为51356108.69元。庭审中，聚雄公司陈述，亿雄公司支付给聚雄公司的工程款中属于***施工范围的工程款是50311661.34元。亿雄公司对于聚雄公司的上述陈述没有意见并确认亿雄公司付给聚雄公司属于***的部分是50311661.34元。***对此也无异议。本案中，聚雄公司应付***的工程款为51356108.69元，亿雄公司付给聚雄公司属于***的部分仍存在欠付款项即51356108.69元－50311661.34元＝1044447.35元。因此，***主张亿雄公司应在欠付工程价款的范围内承担偿还责任，有事实依据，本院予以支持。

四、关于聚雄公司主张工期延误损失666万元能否支持的问题

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对于案涉工程是否存在工期延误问题，除可参照《内部施工承包合同》关于案涉工期为540天，自2013年11月1日至2015年5月15日的约定，还应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，审查案涉工程是否存在工期顺延或其他非因实际施工人原因导致工期延误的合理情形。本院认为，综合分析本案事实，聚雄公司主张的工期逾期666天的上诉理由不能成立，具体分析如下：

首先，聚雄公司向亿雄公司承包的工程施工范围为：蓝溪御墅－金鹿东路收储4#地块一期（4#～7#楼、10#～14#楼、地下室）土建工程（主体工程包含门窗、桩承台和基础梁），而聚雄公司与***订立的合同施工范围仅为蓝溪御墅－金鹿东路收储4#地块一期（4#楼、5#楼、10#楼及地下室），且不含人防专项分包工程、桩基工程、土石方工程（包括开挖及回填）和基坑支护工程、门窗工程、电梯工程、消防工程等。因此，聚雄公司存在将其承包的工程进行拆分后，再将工程分别分包给***等不同实际施工人的情形。聚雄公司提供福建启成工程项目管理有限公司审核结果作为***的施工延误的依据，但不管是福建启成工程项目管理有限公司认定的2013年4月17日还是平诚公司的鉴定意见以4#楼土方开挖报审表申请时间认定为2013年9月28日，均因超越讼争合同约定的***施工范围而不能作为认定依据，案涉工程的开工日期应参照《内部施工承包合同》认定为2013年11月1日，因此，聚雄公司认定的案涉工程逾期工期666天在开工日期上，因缺乏事实和合同依据，本院不予支持。

其次，针对工期延误，***提出的抗辩理由存在合理因素，应予考量。这些情形包含：1.案涉工程存在变更设计和增加工程量；2.案涉工程4#、5#楼的地基与基础（包含的子分部为桩基础、土方、混凝土基础）直至2014年11月25日才验收合格，而桩基础、土方工程聚雄公司已另行发包他人；3.平诚公司的鉴定意见根据施工期气象报告单，统计出施工期间应予以扣除的施工期雨天共计67日历天；3.涉案工程存在因其他班组施工进度影响案涉工程进度的问题。2015年9月23日监理出具的工程联系单中确认铝合金班组未按承诺于9月1日完工，拖延工程进度，而直至2016年1月11日铝合金班组仍有未完成的施工工程，聚雄公司亦召开协调会进行处理。4.案涉工程虽于2016年8月5日竣工验收合格，但该竣工日期是针对聚雄公司承包的一期工程项目整体进行的，并非仅仅限于***的施工范围，且案涉工程曾在2016年1月15日进行了预验收，因此，综合分析案涉工程施工合同履行情况，案涉工程既存在工期顺延的情形，亦存在非因***原因造成的工期延误的事实，综合以上分析，案涉工程工期延误的主要原因不能归责于***。

再次，聚雄公司请求支付损失666万元的主张因依据不足，本院不予支持。理由如下：1.如前所述，***的施工范围仅是其中一部分，而根据《索赔函》所载明的内容“本工程实际开工日期为2013年04月17日（以监理开工令为准），据《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》载明竣工日期为2016年8月5日，贵司承包的工程实际已延误666天，已造成资金占用等巨额经济损失。”该索赔函所指向的却是聚雄公司向亿雄公司承建的所有工程范围，而非仅限于***的施工范围，且索赔函据以计算利息损失的依据155325411元亦大大超过本案***应得的工程总价款51356108.69元，如前述分析，案涉工程工期延误的主要原因不能归责于***，因此，聚雄公司的该项上述理由因缺乏关联性且依据不足，本院不予采信。2.***认为亿雄公司的法定代表人林孔亮同时又是聚雄公司的大股东，对该索赔函的真实性持有异议，本院认为，聚雄公司与亿雄公司的工程开始时间是2013年4月，但其所举证的履约保证金的支付凭证时间跨度从2013年8月至2014年11月24日，款项用途均标注为往来款，其欲证明上述款项共计6907000元的性质是工程履约保证金，且因工期违约已被亿雄公司抵扣，其余工程履约保证金已从进度款中被扣除的主张，因依据不足，本院不予采纳。3.本案受理时间为2017年9月20日，而该索赔函直至2018年7月15日才由亿雄公司在诉讼中出具，基于聚雄公司与亿雄公司的关联性及聚雄公司所举证据不足以证明其已缴纳履约保证金1246032元的事实，本院认为，聚雄公司关于亿雄公司《索赔函》载明的索赔事项和造成的巨额经济损失，应当作为本案工期延误造成的损失由***承担的主张因依据不足，本院不予支持。

综上所述，本院认为，如前所述，案涉《内部施工承包合同》无效，双方关于工期延误逾期违约金的约定不能作为延误工期损失的计算标准，聚雄公司提出“应当以合同约定的工期延误责任作为约定的工期延误损失赔偿的计价约定范畴”的主张，于法不符，本院不予采纳。聚雄公司所举证据亦不能证明其存在666万元的损失。因此，对其该项主张，本院不予支持，原审法院的该项处理并无不当，可以维持。

五、关于聚雄公司主张应扣减短工期措施费能否成立的问题

本院认为，二审庭审中，对于聚雄公司统计的有关缩短工期措施费系从***签字确认在《投标总价》《措施项目清单与计价表（一）有关缩短工期措施费的各项金额统计而来，且金额共计341391.02元已计入涉案工程的包干总价等事实，***并无异议。案涉工程工期延误的主要原因虽不能归责于***，但***在实际施工中也未能做到缩短工期或在既定工期内完工，虽然聚雄公司主张的工期延误损失因依据不足，本院不予支持，但聚雄公司关于缩短工期措施费应从工程款中予以扣除的主张存在合理之处，可以支持。扣除之后，聚雄公司应付***的工程款2554526.8元－341391.02元＝2213135.78元。

六、关于聚雄公司主张移交工程竣工资料原件并承担利息损失268917.32元能否成立的问题

二审庭审中***陈述，由于没有施工资质，其所提供的只能是备案的初步材料，所有的材料原件聚雄公司已拿走了，聚雄公司的员工陈燕滨已于2016年9月10日签收。聚雄公司在二审庭审中陈述，相关材料其是分阶段收集的，其为了避免损失，在对方提供的完整的复印件上盖章整理，对方提供的复印件是完整的，符合备案要求且已经备案成功。本院认为，因聚雄公司在一审反诉请求的内容为“移交涉案工程完整竣工资料”，且聚雄公司并不否认竣工资料的材料已向***分阶段收集，案涉工程的竣工资料已备案成功，其上诉主张***应移交工程竣工资料原件并支付利息损失的依据不足，本院不予支持，原审法院的该项认定并无不当，可以维持。

综上所述，***和聚雄公司的部分上诉请求因合法有据，本院予以支持，部分上诉请求因依法无据，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4277号民事判决。

二、上诉人厦门市聚雄建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付***的工程款2213135.78元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。其中，部分利息从2016年9月10日起以672452.52元为基数开始计算利息至2018年8月5日，部分利息从2018年8月6日起以2213135.78元为基数开始计算利息至款项付清之日止。

三、被上诉人漳浦亿雄置业有限公司应在欠付工程价款1044447.35元的范围内对上述款项承担偿还责任。

四、驳回上诉人***的其他上诉请求；

五、驳回上诉人厦门市聚雄建设集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费58259元，由***负担27225元，厦门市聚雄建设集团有限公司负担31034元；诉讼财产保全申请费5000元，由厦门市聚雄建设集团有限公司负担。一审案件反诉受理费75906元，减半收取37953元，由厦门市聚雄建设集团有限公司负担30869元，由***负担7084元。鉴定费70948元，由***与厦门市聚雄建设集团有限公司各负担一半。二审案件受理费127324元，由厦门市聚雄建设集团有限公司负担93015元，由***负担34309元。

本判决为终审判决。

审判长　　林良志

审判员　　杨小红

审判员　　郭兰君

二〇一九年三月二十日

书记员　　曾晓宇