***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

**省**市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）吉02民终1468号 上诉人（原审原告）：***，女，1969年1月5日出生，汉族，住**省**市船营区。 委托诉讼代理人：**，**佳誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月29日出生，汉族，住**省**市丰满区。 委托诉讼代理人：***，*****业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月16日出生，汉族，住**省**市丰满区。 被上诉人（原审被告）：**市鑫馨建设项目管理有限公司，住所地**省**市丰满区**大街103-5号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，海南余泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**经济技术开发区城市建设发展有限责任公司，住所地**省**市**经济技术开发区516-1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：于嘉洋，**权***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、**市鑫馨建设项目管理有限公司（以下简称鑫馨公司）、**经济技术开发区城市建设发展有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省**市昌邑区人民法院（2023）吉0202民初324号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：一、撤销一审裁定；二、指令一审法院审理。事实和理由：一审裁定认定事实错误，应予纠正。一、《拖欠工资明细表》能够证明***是实际施工人。***在2018年9月25日完成了案涉工程大理石干挂的所有施工任务，所有材料款和部分人工费均由***垫付，***等未支付工程款。直到2020年春节前，***带领工人到**经济技术开发区劳动监察部门投诉，劳动监察部门经过询问、调查核实，在确认***系实际施工人的情况下，劳动监察部门制作了《拖欠工资明细表》，由***签字确认后，再由***找***、***签字确认，再找鑫馨公司和城建公司**确认，然后******公司开设的农民工工资保证金的账户中领取了479,750元。该《拖欠工资明细表》能够证实***系实际施工人，如果***不是实际施工人，***、***不可能签字确认，鑫馨公司和城建公司也不可能**确认，其对***从农民工工资保证金的账户中领取479,750元均无异议，故一审裁定认为***不是实际施工人错误。二、干挂大理石的主材、辅材均是***购买，且***提供的购买大理石、钢材等证据能够证实***系实际施工人。三、《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》能够证实***系实际施工人。因在测量面积时***在场，测量完成后，项目经理***在项目部电脑制作的《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》，***与***核对无误后，先由***签字，再由***签字，***签字时特别标注了“具体施工人”字样，后来***又让***签字，最终形成了本案的《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》。四、***录制的视频完全能够证实***系实际施工人。因***在干挂大理石施工期间没有投入资金，也没有支付人工费，只是受雇于***从事现场管理，***给***发放工资，故***的视频具有真实性。虽然***和本案具有一定的利害关系，但综合其他证据，完全能够判断***所述真实。五、***虽抗辩其将工程发包给***，但***没有提供任何证据予以支持其主张，故***的主张不应采信。综上，一审裁定认定事实错误，请求指令一审法院审理。 ***辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。***和***将案涉工程发包给***施工，***并未参与案涉工程施工，故***并不是案涉工程的实际施工人。二、根据***一审提供的***视频及《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》能够证明，***是案涉工程的实际施工人。***在视频中虽然称***代为支付部分人工费和材料费，但***并未提供其代付部分人工费和材料费的证据。退一步讲即使***代付人工费和材料费，其与***之间形成的是债权债务关系，其依然不是案涉工程的实际施工人，应另行向***主张权利。 鑫馨公司辩称，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审裁定，驳回***的上诉请求。一、***提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，应当承当举证不能的不利后果，其不具备提起诉讼的主体资格。1．***提供的《拖欠工资明细表》《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》虽然载有***签字，但是***的签字形成时间都是在鑫馨公司**或者相关人员签字确认之后，并非是各方合意之后的结果，且手书形式及内容与文本本身的格式不符，不符合常理，无法证明***为实际施工人。2．结合本案的其他证据，恰恰能够证明***并非本案的实际施工人。***在一审开庭时自认将涉案工程分包给了***，并且***也在《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》外墙干挂石材承包人代表处签字，此证据相互印证，足以证明***为涉案工程的实际施工人。即使***可能在实际施工过程中参与了相关工作，也是***与***之间产生的法律关系，无法突破合同相对性，以实际施工人的身份主张工程款。二、即便认定***系案涉工程的实际施工人，鑫馨公司也不应当承担连带给付责任。1．案涉工程**糖厂国有工矿棚户区改造项目系***、***借用鑫馨公司资质进行施工，鑫馨公司未实际参与工程的施工、管理等任何事宜，所产生的一切责任应当由挂靠人***、***承担。2．在案涉工程施工过程中，***、***是与以自己的名义对外从事相关民事活动，鑫馨公司并未进行过任何授权或者**行为，其二人并不代表鑫馨公司，鑫馨公司与***之间并未形成合同关系。***及***对于***、***实际承揽工程也是明知并认可的，***进行实际施工并非是出于信***公司的履约能力，而是基于与***之间的合作关系。因此鑫馨公司对于***、***不能履行合同的行为不存在过错，其应当向该二人主张工程价款，不能突破合同相对性。退一步说，即便***系实际施工人，从其将***、***列为第一被告要求该二人承担工程价款的给付责任，也能够说明无论是***还是***都知道案涉工程存在挂靠事实，在此情况之下，***是认可挂靠人的施工地位，因此不能仅从形式上审查对外的承包人，还要结合施工时的具体履行情况综合分析判断。故结合本案证据材料，鑫馨公司并不承担向实际施工人给付工程价款的责任。 城建公司辩称，城建公司已经***公司支付完毕相应节点的工程款，无需在欠付工程款范围承担责任，并且经一审认定***不是适格主体，其对城建公司的主张无事实和法律依据。一审裁定正确，应当驳回上诉，维持原裁定。 ***未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1．***、***共同给付***工程款暂计20万元（以鉴定后计算为准）及利息（利息从2018年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年8月19日，从2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至工程款本息全部清偿之日止）；2．鑫馨公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；3．城建公司对上述工程款及利息在欠***公司工程款范围内承担给付责任；4．本案诉讼费、鉴定费由***、***、鑫馨公司、城建公司共同承担。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方当事人应按照合同的约定，履行自己的合同义务。本案中，***主张与***、***之间成立了建设工程施工合同而请求***、***共同给付***工程款暂计20万元（以鉴定后计算为准），但根据其在庭审中提供的证据，不足以证明***是案涉合同的一方当事人。***提供的购买石材、槽钢、镀子板的相关证据，仅能证明其购买过以上材料；其提供的中标公告，仅证***公司为案涉工程的中标单位；其提供的微信转账付款凭证，仅证实其与***、**之间的经济往来；其提供的拖欠工资明细表仅能证明***、***拖欠工人工资问题。以上证据虽然能够证明***在案涉工程的施工过程中参与过相关的事项的处理，但不能直接推断出***是案涉工程的实际施工人，***也陈述合同相对人系***，否认***合同相对人的身份。***提供的《外墙干挂石材投影面积工程量确认单》上载明在总包单位代表处签字的为***，在外墙干挂石材承包人代表处签字的为***，在该单据年月日之下手写的“具体施工人”与打印的“总包单位代表、外墙干挂石材承包人”格式不符，该手写格式显然不符合常理，难以认定***为案涉工程的实际施工人，而且该确认单上已经明确载明承包人为***，即使***可能在实际施工过程中负责过相关工作，也是在***与***之间产生的法律关系，不能突破合同相对性，而向其他民事主体主张权利。因***与本案存在利害关系，其提供的证言，不予采信。综上所述，***提供的证据，并不足以证明其是案涉工程的实际施工人，其作为原告提起诉讼，主体不适格。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费2150元，退还给***。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，**经济技术开发区人力资源和社会保障局卷宗中劳动保障监察询问笔录记载，***在回答**经济技术开发区人力资源和社会保障局劳动保障监察科工作人员询问时作出如下陈述：“***是别人介绍到这个工地干活的，当时我们不让她干，她非要干。她是干外墙干挂石的，她的工程量和工程款由***和***确认签字的，据我了解不到80万元。”***的上述陈述可以证明***在案涉工程从事外墙干挂石施工，且在该询问笔录中***并未提及其将案涉工程转包给***。结合该卷宗中部分施工工人的陈述以及在案的其他证据，可以认定***的实际施工人身份，***提起本案诉讼符合上述法律规定的起诉条件，诉讼主体适格，一审裁定驳回***的起诉不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销**省**市昌邑区人民法院（2023）吉0202民初324号民事裁定； 二、本案指令**省**市昌邑区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二三年六月二十六日 书记员　　***