***与湖南省育鑫建设有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省攸县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0223民初1130号

原告：***，男，1957年1月18日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县。

委托诉讼代理人：张弦，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：湖南省育鑫建设有限公司，所在地湖南省株洲市攸县联星街道联星社区长鸿路6号（狮形小区）。

法定代表人：李雄，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李国华，该公司项目经理，男，1976年3月5日出生，汉族，湖南省攸县人。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：刘金贵，湖南华安律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告：***，男，1977年10月14日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县。

被告：夏德庆（系被告***之父），男，1957年2月16日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县。

原告***与被告湖南省育鑫建设有限公司（以下简称：育鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月29日立案受理。依法组成由审判员皮跃军担任审判长，审判员胡曦、人民陪审员曾慧敏参加的合议庭，并于2016年6月29日、2016年12月15日两次公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告湖南省育鑫建设有限公司于2016年5月22日向本院申请追加夏德庆、***为本案的被告，本院于当日作出了追加夏德庆、***为本案的被告的通知书。在审理过程中，被告湖南省育鑫建设有限公司于2016年5月30日向本院提出申请，要求对原告***的伤情进行重新鉴定，本院于2016年7月13日作出准予重新鉴定的通知书，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心于2016年9月13日作出省人医司法鉴定中心（2016）临鉴字第842号鉴定意见书。原告***及其委托诉讼代理人张弦、被告湖南省育鑫建设有限公司委托诉讼代理人李国华、刘金贵、被告***到庭参加诉讼，被告夏德庆经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费等共计192190.48元。事实和理由：2015年下半年，原告***受被告雇佣在攸县丫江桥中学建设教师私租房的工地上任模工。2015年12月14日中午12点半，原告在工地上做工时，不慎从二楼摔到一楼地面，造成身体受到重伤，后经鉴定构成8级伤残。原告受伤后，被告仅支付了部分医疗费用，对其他赔偿要求置之不理，故诉至法院。

原告***为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：

1、住院资料若干，拟证明原告伤后进行治疗的情况（共住院12天）；

2、伤残司法鉴定意见书1份，拟证明原告的伤残等级、误工、护理、营养、后续治疗费用的情况；

3、鉴定费1份，拟证明原告花费鉴定费715元的事实；

4、医疗费发票以及器具费各1份，拟证明原告花费医疗费共计52034.48元和相关器具费用的事实；

5、光盘1份，拟证明原告做工期间受伤的事实；

6、照片2张，拟证明原告出事地点以及防护设施不完善的情况；

7、证人王某的证人证言1份，拟证明原告在工地上受伤的情况；

8、证明2份，拟证明原告***的被扶养人有母亲刘祝香（1941年9月14日出生，育有3个子女）和女儿余颖菲（2009年2月16日出生）的事实。

被告湖南省育鑫建设有限公司辩称：第一，原告***是木工总包头，工具、用工均是由原告自行提供，工作时间也是其自行安排，原、被告之间不存在控制关系，而是以一定的工作成果支付报酬，因此，三方是承揽关系，并非雇佣关系；第二，原告提供的第一份鉴定意见书依据的是工伤标准，评定为八级，但依据交通事故标准也评定为八级，原告的伤残鉴定明显存在明显错误，因此该结论不能作为定案的依据；第三，原告的赔偿项目请求过高，需要依法核减。

被告湖南省育鑫建设有限公司为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：

1、劳务清包合同以及木模施工合同各1份，拟证明原、被告是承揽关系而不是雇佣关系（工具是原告自带，报酬是按劳动成果结算的，原告具体施工时间和人员配置都是自行安排，双方不存在控制关系）的事实；

2、照片若干，拟证明施工当时只有两层、施工现场有钢架、在二层楼有施工防护网，符合安全施工的标准的事实;

3、司法鉴定意见书1份，拟证明经重新鉴定，原告***的伤情评定为交通事故九级伤残，后期治疗费2万元，误工期180日，护理日90日，营养日90日。

被告***辩称：1、原告不是在被告***和被告夏德庆承包的工地上摔下来的，被告方不承担相应责任；2、出于人道主义，我方才支付部分医药费。

被告***为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：

1、收据两份，证明***向原告支付2万元的事实；

2、调解协议1份，拟证明原告请了村主任和被告曾调解过，当时调解金额是3.8万元的事实。

被告夏德庆未答辩，也未向本院提供证据。

本院组织各方当事人对对方当事人提供的证据进行了质证。各方当事人对原告***提供的证据1、3、8和被告***提供的证据1均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

原告提供的证据2伤残司法鉴定意见书，被告均有异议并申请了重新鉴定，且重新鉴定结论与该意见书不一致，本院对该证据不予采信；原告提供的证据4医疗费发票以及器具费，被告仅对2015年12月19日的腰椎支架1500元有异议，认为不是正式发票，但该费用与出院记录的“建议继续支架保护2个月”的意见相符，本院予以采信；被告对原告提供的证据5光盘1份的真实性无异议，对证明目的有异议，被告是考虑到原告在工地上受伤，且与原告存在承揽关系，从人道主义出发同意协商补偿原告部分损失，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的结合案情做综合分析；被告对原告提供的证据6照片4张的真实性无异议，但认为被告提供的劳动场所是安全规范的，原告是野蛮施工，本院对该照片的真实性予以确认，对证明目的结合案情做综合分析；原告提供的证人王某的证言，被告对其真实性无异议，本院对证人王某陈述的是原告***喊来做事，并由原告按日支付工资和原告***在被告工地上拆模板时受伤的事实予以确认。

被告***对被告育鑫公司提供的证据均无异议。原告***对被告育鑫公司提供的证据1的真实性无异议，但认为该合同是包工不包料，明显是劳务合同，不是承揽合同，本院对该证据的真实性予以采用，对原、被告之间的关系将做综合分析；原告***对被告育鑫公司提供的证据2照片若干的真实性无异议，但认为是被告的防护措施不利造成原告受伤，本院对该照片的真实性予以采用，对证明目的结合案情做综合分析；被告提供的司法鉴定意见书1份，原告认为其结论与医院病历资料不一致，但本院认为该鉴定结论是本院在被告育鑫公司的申请下，依法定程序进行的重新鉴定，鉴定结论亦无明显不足，本院对该鉴定结论予以采信。

原告对被告***提供的证据2调解协议1份有异议，认为原告未同意在该协议上签字，本院认为调解协议是双方意思表示一致的结果，但原告***未在调解协议上签字，本院对该证据不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对事实认定如下：被告夏德庆与被告育鑫公司签订了《劳务清包合同》建设丫江桥中学公租房项目，合同约定：“一、承包方式：包工不包料，包安全质量……；二、承包施工范围：按甲方提供的施工兰图和设计说明，从基础到屋面……（但不包括水电安装项目）；三、工程质量……四、工程造价：参照国家规定的建筑面积计算规则计，建筑面积按每平方米242元计算；五、安全与文明施工……”。在施工过程中，被告***（系被告夏德庆之子）与原告***签订《木模施工合同》，合同约定：“一、承包方式：包工不包料，包质量包安全包工期和工用具；二、承包范围：本工程的现浇物件的模板制作安装、拆除和物件变形的修补……五、工程造价：经双方协商本工程一次性计价35元/㎡；六、施工安全：乙方必须有专职的安全员，所有的施工人员必须戴安全帽，不穿拖鞋和高跟鞋，上班时间不能喝酒和打架，所有的操作架必须先检查……如出现安全事故由乙方自己负责……”。2015年12月14日中午，原告***在该工地上拆模板，不慎从二楼摔到一楼。原告受伤后送往株洲中心医院住院治疗12天，花费医疗费52242.49元，残疾辅助器具费1500元。2016年9月10日，经湖南省人民医院司法鉴定中心重新鉴定，原告伤情评定为交通事故九级伤残，后期治疗费2万元，误工期180日，护理日90日，营养日90日。被告***在支付2万元后，双方多次就后续赔偿事项协商未果，故原告诉至法院。

另查明：被告***认可与其父亲被告夏德庆共同承包被告育鑫公司的该丫江桥中学公租房项目；原告***的被扶养人有母亲刘祝香（1941年9月14日出生，育有3个子女）和女儿余颖菲（2009年2月16日出生）。

本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点是：（一）原告因本次受伤损失的核定；（二）原、被告签订合同的性质和因此形成的权利义务关系；（三）本案赔偿责任的分担。现作如下分析：

（一）原告因本次受伤损失的核定。根据相关法律和已经查明的事实，原告的损失核定如下：（1）医疗费：52242.49元；（2）后续治疗费：20000元;（3）住院伙食补助费：12天×30元/天=360元；（4）营养费：90天×10元/天=90元；（5）残疾辅助器具费：1500元；（6）护理费：原告伤后治疗期间由其从事农业的家人护理，故其护理费损失应依照统计标准中农、林、牧、副、渔业人员年平均工资标准计算，护理费应计算为：90天×31191元/年（85元/天）=7650元；（7）误工费：原告没有提供证据证明其近三年的实际收入情况，故应参照统计标准中的农、林、牧、副、渔业人员年平均工资收入计算其误工费为180天×31191元/年（85元/天）=15300元；（8）伤残赔偿金：原告***系农村户口，伤残赔偿金应以农村居民人均纯收入为标准来计算，故伤残赔偿金为：10993元/年×20年×20%=43972元，被扶养人生活费：母亲刘祝香已年满75周岁，计算为9691元/年×5年×20%÷3=3230.3元，女儿余颖菲已年满7周岁，计算为9691元/年×11年×20%÷2=10660.1元；（9）鉴定费：715元；（10）交通费：根据本案情况，酌情认定500元；（11）精神损害抚慰金：8000元。以上各项损失合计165029.9元。

（二）原、被告签订合同的性质和因此形成的权利义务关系。被告夏德庆、***与被告育鑫公司签订《劳务清包合同》，虽然名为“劳务清包合同”，但从双方在合同中约定的“包工不包料”，和242元/㎡计算工程造价的价格来看，其实质是双方规避我国法律关于工程建设不得非法转包而签订的转包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定为无效。被告夏德庆、***在转包该工程后，与原告***签订了《木模施工合同》，本院认为，根据合同相对性原理，被告夏德庆、***与被告育鑫公司签订的合同无效并不影响被告***、夏德庆与原告***根据真实意思进行结算。被告***、夏德庆与原告***之间签订的《木模施工合同》中约定木模施工包工不包料，按照35元/㎡计价，且原告***提供的证人王某的证言看，证人王某在该工地上做事是由原告***按日发放工资，故，被告***、夏德庆与原告***之间形成的是承揽关系。

（三）本案赔偿责任的分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，因被告***、夏德庆与原告***是承揽关系，故，被告***、夏德庆应根据其过错承担相应的责任。在本案中，被告夏德庆、***未提供安全的作业环境并提供相应的安全架等安全防护措施，应当承担相应赔偿责任，本院认定40%为宜，即66011.96元。被告育鑫公司应当知道被告夏德庆、***没有建筑工程承包的相应资质，仍将该工程非法转包给被告夏德庆、***，故被告育鑫公司对上述赔偿义务应当承担连带责任。原告***承揽丫江桥中学公租房项目的木模施工，在施工过程中造成自身损害，应当承担该事故的主要责任，本院认定为60%。综上，被告夏德庆、***、育鑫公司扣除已支付的20000元，尚应向原告***支付赔偿款46011.96元。

被告夏德庆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案应缺席判决。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限夏德庆、***在本判决生效后五日内赔偿原告***46011.96元；

二、被告湖南省育鑫建设有限公司对上述赔偿承担连带责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4144元，由原告承担2486元，被告***、夏德庆、湖南省育鑫建设有限公司承担1658元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。

审　判　长　　皮跃军

审　判　员　　胡　曦

人民陪审员　　曾慧敏

二〇一六年十二月十五日

书　记　员　　刘　娜

附法律条文：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第二十六条第一款残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条第一款自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。