北京新鸿基盛城置业集团有限公司与北京北奥艺通文化艺术发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终12168号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新鸿基盛城置业集团有限公司，住所地北京市丰台区王佐镇青龙湖公园八角楼。

法定代表人：石强，经理。

委托诉讼代理人：田江，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京北奥艺通文化艺术发展有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路13号2幢7层706室。

法定代表人：姜伟，董事长。

委托诉讼代理人：雷爱民，北京市安和利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐丹丹，北京市安和利律师事务所律师。

上诉人北京新鸿基盛城置业集团有限公司（以下简称新鸿基公司）因与被上诉人北京北奥艺通文化艺术发展有限公司（以下简称北奥公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初14696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新鸿基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回北奥公司一审本诉诉讼请求；2.改判北奥公司返还合同价款10385063.85元；3.改判北奥公司返还汗血马纪录片《天马飞扬》制作费500万元；4.改判北奥公司向新鸿基公司支付违约金710万元；5.本案一、二审诉讼费用由北奥公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，并在查明事实后依法改判。一、一审判决认定“2014世界汗血马协会特别大会暨中国马文化节”（以下简称汗血马大会）项目全部由北奥公司完成，认定事实错误。新鸿基公司与北奥公司在2014年4月1日达成《2014年世界汗血马协会特别大会暨中国马文化节全部活动合作协议》（以下简称合作协议），对具体合作项目进行约定，并特别约定：双方合作不限于上述合作项目，与汗血马大会有关事项均为双方合作事项，涉及费用均包含本合同价款内。

由于时间紧迫等诸多因素，项目实施情况实际存在三种情形。一是由北奥公司组织实施并支付费用的情况；二是由新鸿基公司另行委托第三方并支付费用的情况；三是因客观情况并未实施的部分内容。一审判决将属于第一种情形的北奥公司实施的部分项目认定为全部合同合作内容，忽视了这部分工作仅仅是全部工作之一部分的基本事实，判决由新鸿基公司承担完成全部工作所应当支付的全部酬金，没有将未完成或非由北奥公司完成的工作所涉及的费用扣除，显然是把部分当成整体，是错误的。例如，合作协议约定的第6、7、8项工作，如马文化节和汗血马大典场地搭建、马匹运输、马匹防疫检疫等，是由新鸿基公司委托第三方完成的，并由新鸿基公司支付了费用。此外，表演马的运输、场地租赁包括人民大会堂圆桌会议场地、朝阳体育公园马文化艺术展场地、太庙晚会场地租赁等，以及大会所涉的安保、翻译、大会志愿者、汽车租赁等，均属于与汗血马大会有关事项，按约定均为双方合作事项，涉及费用均应当包含本合同价款内。前述费用新鸿基公司共计支付2800余万元，应当包括在总费用之中，从总合同价款8000万元中应当将此部分扣除。新鸿基公司已经向北奥公司实际支付5700余万元，此外，北奥公司委托第三方制作《天马飞翔》合同价款为240万元，因没有制作完成，亦应当从总酬金中扣除。因此，新鸿基公司不仅已经全部履行了对北奥公司的酬金支付义务，而且尚有部分超付金额。故应当判决驳回北奥公司的全部诉讼请求。

二、北奥公司应当返还新鸿基公司超付的合同价款。新鸿基公司为汗血马大会委托第三方完成了相关项目计49项，支付的相关费用28385063.85元。如前所述，根据合作协议的约定，这部分款项应当包含于案涉合同8000万元价款中。另扣除直接向北奥公司支付的5200万元，剩余的385063.85元返还给北奥公司。另外北奥公司并未完成合作协议中约定的部分项目，应相应扣减合同价款，扣减合同价款暂定1000万元。因此，北奥公司应返还合同价款10385063.85元。

三、北奥公司应当返还新鸿基公司已预付的制作费。根据合作协议约定第9项工作汗血马大会宣传片，由北奥公司制作六集汗血马纪录片《天马飞扬》作为汗血马大会宣传片，并在中央电视台黄金时段播出。新鸿基公司于2014年4月1日向北奥公司指定第三人北京一如静水国际文化艺术有限公司（以下简称静水文化公司）电汇了500万元制作费。鉴于汗血马纪录片《天马飞扬》属于汗血马大会组成部分，并且新鸿基公司所述的《天马飞扬》纪录片与北奥公司和第三方签订的《天马飞翔》拍摄制作服务协议书内容相吻合，因此，一审法院认定《天马飞扬》纪录片录制和播放工作与本案所涉合同无关，显属认定事实不清，适用法律错误。北奥公司应当将500万元制作费返回给新鸿基公司。

四、北奥公司构成违约，依法应承担违约责任。按照合作协议约定，北奥公司违约应支付1710万元违约金，现新鸿基公司调整该违约金至710万元有合同依据，北奥公司应支付违约金。

北奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新鸿基公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回新鸿基公司的上诉请求，维持原判。

事实和理由：一、北奥公司如约履行全部合同义务，一审判决正确。合作协议签订后，北奥公司提供了策划方案并按审批的策划方案执行，保证了协议约定各合作事项的顺利进行，汗血马大会全部活动圆满召开、顺利闭幕，中国马文化艺术展、太庙开幕式、马与丝绸之路论坛等顺利举行，并进行了新闻宣传，制作了宣传片等，新鸿基公司应按协议约定履行全部酬金支付义务，但新鸿基公司对尾款2800万元拖延至今拒不支付，北奥公司起诉主张新鸿基公司支付并按协议约定要求其支付违约金，于法有据，一审法院予以支持，完全符合法律规定。

二、新鸿基公司以北奥公司未完全履行合作协议项下义务，主张应将其支付的2800万余元从中扣除，并因此反诉主张北奥公司返还多支付的38万余元款项，缺乏事实和合同依据。北奥公司已如约履行合作协议项下全部约定义务。新鸿基公司主张其代为完成的场地租赁、马匹运输、马匹防疫检疫等事项，本身就不属于双方合同约定范围，合作协议约定北奥公司的合同义务是各种策划设计方案及执行，场地租赁、马匹运输等很明显不属于北奥公司合同义务，且新鸿基公司对其主张的垫付费用事实有部分是发生在大会结束之后，部分是协议明确约定的理应由新鸿基公司自行负责的费用，如嘉宾的住宿、旅游观光等，与合同无关。北奥公司与新鸿基公司签订的合作协议约定的报酬金额是对北奥公司提供服务的对价，新鸿基公司因此次大会向第三方支付的费用是新鸿基公司与第三方之间的关系，不应由北奥公司承担，更不应从与北奥公司合作协议约定的报酬中扣除。

三、《天马飞扬》纪录片的制作非属本案合作协议内容，而是新鸿基公司与第三方静水文化公司之间委托制作标的，新鸿基公司无权要求将该纪录片的制作费在其与北奥公司的合作协议约定报酬中抵扣。从北奥公司与新鸿基公司之间的合作协议约定合作内容看，并不涉及纪录片的制作，因此，合作协议约定的报酬亦不包含《天马飞扬》纪录片制作对价，无论新鸿基公司的该委托制作关系是否实际发生，新鸿基公司均无权因其与第三方的委托制作关系将相关费用在合作协议项下抵扣。

四、新鸿基公司主张北奥公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，不成立。北奥公司不存在违约行为，自然不应支付违约金；即使假设北奥公司有违约，汗血马特别大会、中国马文化艺术展、太庙开幕式、马与丝绸之路论坛等亦均已顺利进行，新鸿基公司未有任何损失，亦无权主张违约金。

北奥公司向一审法院起诉请求：1.判令新鸿基公司向北奥公司支付合同尾款2800万元（合同款8000万元减去已付5200万元）；2.判令新鸿基公司向北奥公司支付违约金，自2014年7月14日起至款付清之日止，以2800万元为本金，按年利率的24%计算（合同第6页第4.2.3条约定大会结束60日内付清尾款，2014年5月14日大会结束，2014年7月13日为付款日）；3.诉讼费由新鸿基公司承担。

新鸿基公司向一审法院反诉请求：1.判令北奥公司返还合同价款10385063.85元（其中，《天马飞扬》纪录片制作合同价款900万，其余几个项目未完成算100万，共计1000万应当扣除）；2.判令北奥公司返还汗血马纪录片《天马飞扬》制作费500万元；3.判令北奥公司支付违约金1710万元；4.判令北奥公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年4月1日，甲方新鸿基公司与乙方北奥公司签订合作协议，约定：一、1.合作类型：策划与执行，2.合作事项：1）2014年5月12日汗血马大会开幕式。2）2014汗血马大会4月4日新闻发布会策划及执行。3）2014年5月13日大会活动舞马紫禁城（土库曼日活动）。4）2014年5月14日大会闭幕式。5）2014年5月12日中土友谊展。6）2014年5月12日中国马文化艺术展。7）2014年5月12日马与丝绸之路论坛。8）2014年5月12日太庙开幕式前招待酒会。9）汗血马大会宣传片。10）中国汗血马产业园3D宣传片。11）元首及贵宾流线装置。12）大会新闻宣传。13）太庙大环境布置。14）电视转播录制。15）供电系统。16）负责制作中国汗血马产业园5月13日的奠基仪式活动流程、音响设备、节目演出、摄影摄像、奠基仪式的主持人、发电车及LED大屏及配备架子。注：双方合作不限于上述合作项目，与汗血马大会有关的事项均为双方合作事项，涉及的费用均包含本合同价款内……甲方应将乙方所提交的策划方案进行初步审核，通过后再提交给大会组委会进行审批。甲方应做好协助配合工作，如：协助乙方进行嘉宾接待等，保障本次开幕式得以顺利进行。甲方应自行负责本次开幕式自己邀请的嘉宾接待工作，包括但不限于：嘉宾在北京期间的住宿、餐饮、交通、观光及旅游等。乙方在大会结束后10日内，乙方提供2014年4月4日、2014年5月12日至5月14日活动涉及的图文、影像等资料，上述材料需甲方确认生效，如不符合甲方要求，乙方免费负责修改。甲方应按照合同约定的时间和方式向乙方支付酬金。乙方有权根据合同约定，向甲方请求支付酬金。四、报酬及支付方式。经甲乙双方协商一致，就乙方为甲方策划、执行本次活动2014年4月4日、2014年5月12日至5月14日涉及全部事项，甲方同意向乙方支付报酬总额为：人民币捌仟万元整，该合同报价为固定价格。甲方于2014年4月1日向乙方支付人民币叁仟贰佰万元整，甲方于2014年5月10日向乙方支付人民币贰仟万元整。汗血马大会圆满结束后60日内，甲方一次性付清尾款，超过时间每日按合同总费用的千分之一作为违约金赔偿乙方。由张一达及一达国际集团提供担保。五、违约责任。甲、乙双方任何一方在本合同中做出的陈述存在虚假，或违反在本合同中做出的保证，或不妥善履行本合同，造成对方损失的，由违约方承担违约责任并赔偿对方的全部经济损失。若因甲方迟延付款或怠于配合乙方工作，致使本次开幕式无法如期。在此情况下，乙方有权不退还已收取的酬金，且甲方应向乙方赔偿甲方已付款项的30%作为违约金，违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应继续承担赔偿责任。乙方保证履行合同约定的义务，若甲方保证履行合同约定的义务下，乙方怠于履行本合同项下义务，致使本次开幕式无法如期进行或甲方遭受损失的，乙方应向甲方退还已收取的酬金，并赔偿甲方已付款项的30%作为违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续承担赔偿责任。

合同履行过程中，至2014年4月1日，马如龙（北京）国际投资有限公司（以下简称马如龙公司）向北奥公司的账户汇款共3200万元。2014年5月10日，新鸿基公司向北奥公司的账户汇款共计2000万元。2014年5月14日，大会闭幕式结束。

马如龙公司官方网站显示此次大会由中国马业协会主办，马如龙公司协办，另新闻中心内容有：土库曼斯坦赠送中国汗血马，ＸＸＸ接受土方国礼汗血马，汗血马大会将举办、ＸＸＸ与土库曼斯坦总统出席，汗血马大会胜利闭幕，中国汗血马产业园在房山区青龙湖奠基，ＸＸＸ与土库曼斯坦总统共同出席汗血马大会，汗血马大会人民大会堂主席会议习主席讲话稿全文等。

2014年7月9日，北奥公司工作人员联系马如龙公司古适齐，根据中国马业协会工作人员曹丽红给的清单交接资料，同时曹丽红通过短信列出了材料清单。2014年7月16日，曹丽红到北奥公司处用移动硬盘将清单材料做了拷贝。北奥公司提交活动的视听资料（光盘两张），包括策划方案、文字、图片，大会执行过程的录像、宣传片，第三方新闻媒体的报道。新鸿基公司认可汗血马大会的开幕、奠基、闭幕已经完成。

北奥公司出示其与汗血马大会相关第三方签订的部分合同以及其向第三方的付款凭证，上述证据显示：北奥公司与第三方的合同主要是四部分，一是场地的搭建、演出服务设备的租赁，围绕主合同义务展开；二是与演出团体的合同；三是影视影片的制作；四是其他辅助型的合同。北奥公司主张这部分证据只是部分合同，是为了完成双方约定的一部分事项，涉及金额11683470元。

新鸿基公司出示其为完成汗血马大会全部活动，与第三方所签合同及付款凭证。北奥公司质证认为：第一，证据可以说明马如龙公司和新鸿基公司人格混同；第二，诉争合同的合作事项列了16项，新鸿基公司提交的明细无论是否真实付款与诉争合同合作事项无关，如主办费、太庙场地租赁费、马场安保费（时间也在大会之后）、人民大会堂租赁费、证件制作费、马戏台制作费等；明细表36-50均与合作协议事项无关。付款明细序号17，主体是出租方中国质检报社，房屋性质是国管局认定的永久使用房屋，开出的发票是宣传费50万元，合同约定是租赁费用，发票名目不对。原有明细表13项，是英文件没有翻译，北奥公司不认可。

北奥公司主张：“新鸿基公司和马如龙公司法人人格混同，一套人马两块牌子，两个公司是一个实际控制人，两个公司可以互相代表，主要工作人员是一拨人，曹丽红、古适齐二人同是两家公司的人。马如龙公司是活动的协办方，没签协议之前我方是和马如龙公司谈的，马如龙公司履行了一部分合同约定义务，付款3200万元；后来马如龙公司说由新鸿基公司和我们签协议。新鸿基公司证据26和31均能证明我方观点。新鸿基公司其他证据也显示联系人或付款人是曹丽红，曹丽红是两家公司的财务。新鸿基公司证据4公证书第1页‘申请人古适齐作为新鸿基公司工作人员……’，第4页企业邮箱有马如龙公司的logo。新鸿基公司证据32-34三份合同的付款人都是曹丽红，新鸿基公司证据39、41有曹丽红付款。”

新鸿基公司要求北奥公司提交“北奥公司曾携带到法庭的一份制作合同”，后北奥公司提交了《天马飞翔》纪录片拍摄制作服务协议书（甲方北奥公司，乙方北京陈铎艺术创作室，以下简称陈铎创作室），新鸿基公司称：“北奥公司与新鸿基公司之间的表述叫天马飞扬，北奥公司与陈铎创作室之间的表述为天马飞翔，是一个东西，都分六集，都是关于汗血马的纪录片。我方反诉请求2也是指这个汗血马纪录片即天马飞翔未制作。具体是否是2017年2月16日在法庭看到的原件，我再和律师核实一下。”新鸿基公司主张：“此纪录片也作为汗血马产业园宣传片，北奥公司没有将此纪录片给我们，中央台也没有播出，汗血马产业园也没有播出宣传。因制作该纪录片，新鸿基公司向北奥公司指定的静水文化公司电汇了500万元制作费。只有汇款凭证（反诉证据4），无其他证据。”经查，该汇款凭证载明：“交易日期为2014年4月1日，付款人为马如龙公司，收款人为静水文化公司，金额500万元，用途制作费。”

经查询，新鸿基公司原法定代表人为高明立，2016年10月24日变更为石强，高管为石强、田江、曹英伟等人；高明立现为马如龙公司的法定代表人，大股东为一达国际投资集团有限公司（法定代表人为张一达），高管有高明立、田江等人。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。北奥公司和新鸿基公司之间签订了合作协议，双方均应按照约定履行各自义务。根据已经查明的事实，北奥公司为履行合作协议项下义务，与第三方签订合同并支付相应款项。网站信息、公开信息及客观事实均表明汗血马大会全部活动顺利开幕、圆满闭幕，中国马文化艺术展、太庙开幕式、马与丝绸之路论坛顺利进行，北奥公司完成了合同约定的策划与执行义务，并对大会的召开进行了各种新闻宣传，制作了宣传片，租赁各种音响、摄影、录制设备、团队进行电视转播录制等，且事后北奥公司按新鸿基公司的要求提供了活动相关图文、影像资料。虽北奥公司提供2014年4月4日、2014年5月12日至5月14日活动涉及的图文、影像等资料时间晚于约定，但并不影响其已经履行了合作协议义务。北奥公司要求新鸿基公司按合同约定支付尾款2800万元及相应逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。新鸿基公司未举证证明其所主张的《天马飞扬》（新鸿基公司后续又认为是《天马飞翔》）纪录片的制作属于本案所涉合作协议的合作事项，也未举证证明北奥公司未完成其所主张的属于合同约定的合作事项，故对新鸿基公司的反诉请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京新鸿基盛城置业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付北京北奥艺通文化艺术发展有限公司合同尾款2800万元；二、北京新鸿基盛城置业集团有限公司于判决生效之日起十日内以2800万元为基数，自2014年7月14日起，按年利率24%计算支付北京北奥艺通文化艺术发展有限公司违约金至款付清之日止；三、驳回北京新鸿基盛城置业集团有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，新鸿基公司向本院提交了在北京市企业信用信息网上下载的静水文化公司、北京保利艺通文化有限责任公司、鸿悦嘉图（北京）科技有限公司的工商登记注册信息打印件，拟证明因静水文化公司的投资人是李徳如和刘淑美，李德如是鸿悦嘉图（北京）科技有限公司的投资人，鸿悦嘉图（北京）科技有限公司和北奥公司均是北京保利艺通文化有限责任公司的股东，故北奥公司与静水文化公司是关联公司，新鸿基公司是应北奥公司的指定向静水文化公司支付的500万元制作费。北奥公司不认可该证据的真实性及证明目的，主张该证据不能证明北奥公司与静水文化公司是关联公司，即使二者是关联公司，静水文化公司收到500万元款项亦与涉案合作协议无关。鉴于新鸿基公司上述证据不足以证明北奥公司与静水文化公司系关联公司，亦不足以证明新鸿基公司是应北奥公司的指定向静水文化公司支付的500万元制作费，故本院对上述证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，北奥公司和新鸿基公司签订的涉案合作协议，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。

新鸿基公司上诉主张根据涉案合作协议关于“双方合作不限于上述合作项目，与2014世界汗血马协会特别大会暨中国马文化节有关的事项均为双方合作事项，涉及的费用均包含本合同价款内”的约定，新鸿基公司为汗血马大会支出的2800余万元亦应包括在涉案8000万元价款中。鉴于其一，涉案协议名称为合作协议，并非承办协议，合作协议明确约定合作类型为“策划与执行”，并非包括汗血马大会的所有工作；其二，涉案合作协议在“合作事项”中明确列明了16项具体内容，虽然注明双方合作不限于列明的16项内容，但是其他合作事项也应是与北奥公司负责的“策划与执行”内容相关的事项，相关费用也应仅涉及与“策划与执行”相关的费用，而非包括汗血马大会所有的支出费用；北奥公司作为文化公司，结合涉案合作协议关于开幕式策划工作内容的具体约定来看，北奥公司负责的“策划与执行”主要是关于开幕式及其他活动的创意、舞美、服装、道具、音响、灯光、仪式、主题曲、特效、激光影像等艺术形式和效果的设计与展现，而马匹运输、防疫，大会安保、翻译等费用属于会议主办方确保大会顺利进行的正常支出，与北奥公司负责的策划与执行事项无关；其三，涉案合作协议明确约定8000万元系新鸿基公司向北奥公司支付的固定报酬，并明确了报酬分三期支付的具体时间和金额，并未约定要按照双方的实际支出情况进行结算后再行支付，故新鸿基公司该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。

一审法院认定汗血马大会全部活动顺利开幕、圆满闭幕，中国马文化艺术展、太庙开幕式、马与丝绸之路论坛顺利进行，北奥公司完成了合同约定的策划与执行义务，有权要求新鸿基公司按合同约定支付尾款2800万元及相应逾期付款违约金，并对北奥公司诉讼请求予以支持，本院不持异议。

新鸿基公司按照涉案合作协议的约定，于2014年4月1日向北奥公司足额支付完毕涉案合作协议项下的首期报酬3200万元，同日又向静水文化公司支付制作费500万元，北奥公司主张这充分表明新鸿基公司向静水文化公司支付的500万元并非涉案合作协议项下的费用，新鸿基公司对此未作出合理性解释。一审法院认定新鸿基公司未举证证明其所主张的《天马飞扬》纪录片的制作属于涉案合作协议的合作事项，也未举证证明北奥公司未完成其所主张的属于合同约定的合作事项，故对北奥公司的反诉请求不予支持，本院亦不持异议。

综上所述，新鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费427025元，由北京新鸿基盛城置业集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　葛　红

审 判 员　　曹　欣

审 判 员　　赵婧雪

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　　姜　源

书 记 员　　牛　倩