东方集团有限公司与北京北奥艺通文化艺术发展有限公司执行程序中的异议之与一审民事判决书

北京市丰台区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0106民初15198号

原告（案外人）：东方集团有限公司，住所地北京市朝阳区丽都花园路5号院1号楼26层2606。

法定代表人：张宏伟，董事长。

委托诉讼代理人：李海波，北京大谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张布丁，北京大谷律师事务所律师。

被告（申请执行人）：北京北奥艺通文化艺术发展有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路13号2幢7层706室。

法定代表人：姜伟，董事长。

委托诉讼代理人：徐丹丹，北京市安和利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，北京市安和利律师事务所律师。

第三人（被执行人）：北京新鸿基盛城置业集团有限公司，住所地北京市丰台区王佐镇青龙湖公园八角楼。

法定代表人：石强，经理。

委托诉讼代理人：郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。

原告东方集团有限公司（以下简称东方集团）与被告北京北奥艺通文化艺术发展有限公司（以下简称北奥艺通公司）、第三人北京新鸿基盛城置业集团有限公司（以下简称新鸿基公司）执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方集团的委托诉讼代理人李海波、张布丁，被告北奥艺通公司的委托诉讼代理人徐丹丹、王磊，第三人新鸿基公司的委托诉讼代理人郑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东方集团向本院提出诉讼请求：1.判决不得追加东方集团为（2019）京0106执2578号案的被执行人；2.判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：东方集团在新鸿基公司增资前享有对该公司的两亿元债权，双方商定新鸿基公司先偿还8000万元借款，东方集团再向新鸿基公司增资8000万元，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。东方集团已经履行了出资义务，不存在未依法履行出资义务即转让股权的行为。2006年7月30日，东方集团与新鸿基公司签订《借款合同》，约定新鸿基公司向东方集团借款，专款用于北京青龙湖国际文化会都项目土地一级开发，东方集团据此分别于2008年1月7日和2008年4月2日向新鸿基公司出借资金共计2亿元。2008年11月，新鸿基公司增加注册资本的时候，双方商定新鸿基公司将2亿元借款中的8000万元予以偿还，再向新鸿基公司增资8000万元。据此，东方集团对新鸿基公司享有的债权变为12000万元，同时增加了8000万元的注册额资金。上述事实均有借款合同、市规委控规批复、财务审批单及银行转款凭证、新鸿基公司说明予以证实。丰台法院执行裁定书中仅以审批单与银行转款凭证中账户不一致、转账明细记载为往来，就对双方借款及还款用于增资的事实不予认定是错误的，也是违反财务基本常识的。综上，原执行裁定书认定事实不清，适用法律错误，请求法院支持原告的诉讼请求，维护企业的合法权益。

被告北奥艺通公司辩称：（2020）京0106执异4号执行裁定书认定事实和适用法律完全正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由如下：一、丰台法院裁定追加原告为执行案件中被执行人，具有事实和法律依据，裁定合法有效。我公司与新鸿基公司合同纠纷一案，经过两审，丰台法院（2016）京0106民初14696号民事判决书和北京市第二中级人民法院（2018）京02民终12168号民事判决书已经发生法律效力。由于新鸿基公司未在判决规定期限内履行付款义务，我公司依法申请执行，执行案号（2019）京0106执2578号，后因执行案件暂无可供执行财产而裁定终结本次执行程序。因执行过程中，我公司发现原告作为新鸿基公司曾经的股东，存在未依法履行出资义务即转让股权的情形，依法申请追加原告作为被执行人，丰台法院出具（2020）京0106执异4号执行裁定裁定准许追加，该裁定书合法有效。新鸿基公司的工商登记材料显示：原告于2008年8月4日成为新鸿基公司股东，认缴3200万元，实缴3200万元。2018年新鸿基公司增资，原告于2008年11月12日新缴出资8000万元，登记原告实缴出资额合计为11200万元。但根据调取的新鸿基公司银行流水信息显示，2008年11月11日，新鸿基公司通过尾号3430的银行账户向原告汇款8000万元，原告同日即将此8000万元汇入用于增资的验资账户当中，由此可见，原告用于增资的8000万元是来源于新鸿基公司的自有资金，明显违反公司法的规定。丰台法院根据审理查明的事实，认定原告确存未依法履行出资义务即转让股权的情形，依法追加原告为被执行人，具有事实和法律依据，正确、合法有效。二、原告所述的事实与理由，无客观证据证明，主张不成立，其诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，应被全部驳回。原告主张从新鸿基公司收到的8000万元系新鸿基公司归还借款，但其提供的证据不足以证明其主张，主张不成立。原告提供的《借款合同》，非真实、合法有效合同，且没有证据证明实际履行，不能证明借款关系真实成立和履行。《借款合同》第九条明确约定合同生效的条件，但该份合同仅仅加盖了公章，并无公司法定代表人或授权人员的签字，合同并未生效。经比对，《借款合同》上的新鸿基公司公章，与原告提交的新鸿基公司出具的《情况说明》上的公章并不一致，无法确认公章的真实性。该合同签订于2016年，约定借款总额226571614.69元，精确到小数点后两位，但原告主张的借款支付在2008年1月、4月，中间间隔一年多，且数额与合同约定并不一致，无法证明该两笔款项支付与《借款合同》有关。《借款合同》第三条约定“借款期限为五年”，第六条约定“一、借款期限正常到期，甲方需将全部贷款本金及相应利息一次性归还甲方。二、如遇特殊情况，乙方需要提前收回该项资金，应提前10个工作日通知甲方。三、甲方如提前归还借款，应在还款前20个工作日通知乙方。”第九条约定：“如确需变更或解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议。”根据上述约定，如实际收到借款，新鸿基公司应在五年借款期限届满时一次性归还本息，如提前还款，不论是甲方请求亦或是乙方请求，均应向对方出具书面通知，告知提前还款事宜及具体金额。但本案中，原告主张2008年1月、4月提供借款，2008年11月即进行还款，明显与合同约定不一致，足以证明主张不成立，不能证明该资金走向与《借款合同》有关。原告提供的请领审批单与银行转账记账凭证，内容互相矛盾，审批单不具有真实性，银行转账记账凭证上记载为“往来款”，无法证明新鸿基公司2008年11月支付的8000万元系归还原告借款的主张。请领审批单是原告单方制作而成，无法证明真实性，如此数额巨大的款项支出，请领审批单上“主管经理”、“财务负责人”、“财务复核”、“部门经理”处均无人签字，更证明审批单的不真实性。请领审批单内容与银行转账凭证中转款明细内容不一致，应以转账凭证记载内容为准。转账凭证中内容为“往来”，足以证明并非借款，如真实存在借款还款，如此大额的款项，一定会直接明确为“借款”或“还款”。且请领审批单上载明的“收款方银行账号”与银行转账凭证上新鸿基公司收款账号并不一致，不能证明真实性和关联性。原告提供的新鸿基公司落款的《情况说明》，因新鸿基公司与原告之间存在利害关系，在没有客观证据证明双方存在真实借款关系的情况下，新鸿基公司提供的情况说明，不能证明内容真实性，不具有证据证明力。综上所述，原告作为股东向新鸿基公司的出资资金来源于新鸿基公司自有资金，新鸿基公司此次增加注册资本，原告未依法履行出资义务，理应在未依法出资的范围内承担法律责任，丰台法院（2020）京0106执异4号执行裁定书合法有效。原告的诉讼主张，无客观证据证明，其诉讼请求实为逃避未实际出资法律责任的承担，缺乏事实和法律依据，请法院依法查明本案事实，公正裁决。

第三人新鸿基公司述称：首先，不应追加原告为被执行人。2005年9月22日北京市规划委员会建设用地管理处将丰台区青龙湖郊野休闲社区项目分为十期，其中一期36.1公顷。在2005年10月23日北京市国土资源局将青龙湖项目一期36.1公顷土地一级开发授权给我公司，由我公司负责该土地一级开发。我公司为了取得青龙湖项目二期土地一级开发授权，向政府表明我公司具备土地一级开发所需要的必要资金，于2006年7月30日与东方集团签订了《借款合同》，以此向政府保证我司具备足够资金进行青龙湖项目土地一级开发。2008年1月15日，经时任北京市副市长陈刚批准同意市国土局的请示，将青龙湖项目土地380.25公顷一级开发授权给我公司。因土地一级开发的资金需求，我司2008年1月7日向东方集团借款1.5亿元；2008年4月2日又向东方集团借款5000万元。二、青龙湖项目土地一级后续开发所需资金巨大，为了增强我公司对外融资能力，增强公司实力，迫切需要增资，同时我公司的股东也看好项目的长期受益，在2008年11月1日经我公司全体股东一致同意向我公司增资2亿元，将注册资金变更为28000万元，其中，东方集团增加出资8000万元。决议通过之后，东方集团看好青龙湖项目的长期收益，经东方集团与我公司双方协商将2亿债权其中8000万元的债权转为对我公司本次增资的投资款，其注册资金变为11200万元，占我公司40%股份。2008年11月11日，我公司向东方集团还款8000万元，同日，东方集团将该还款8000万元作为增资款转入我公司验资账户，并且我司已按实收资本金入账。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

北奥艺通公司与新鸿基公司合同纠纷一案，本院于2018年9月26日作出（2016）京0106民初14696号民事判决书，该判决书确定：一、被告北京新鸿基盛城置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京北奥艺通文化艺术发展有限公司合同尾款2800万元；二、被告北京新鸿基盛城置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内以2800万元为基数，自2014年7月14日起，按年利率24%计算支付原告北京北奥艺通文化艺术发展有限公司违约金至款付清之日止；三、驳回被告北京新鸿基盛城置业集团有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费272800元，由被告北京新鸿基盛城置业集团有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费204225元，由被告北京新鸿基盛城置业集团有限公司负担（已交纳）。后新鸿基公司不服一审判决向北京市第二中级人民法院提起上诉，北京市第二中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）京02民终12168号民事判决书，该判决书确定：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费427025元，由北京新鸿基盛城置业集团有限公司负担（已交纳）。

另查一，2019年1月21日，北奥艺通公司向本院申请强制执行，本院依法受理，执行案号为（2019）京0106执2578号。执行过程中，因本院查询到的被执行人财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，2019年7月23日本院作出（2019）京0106执2578号执行裁定书，裁定（2019）京0106执2578号执行案件终结本次执行程序。

另查二，根据工商档案材料，新鸿基公司成立于2000年12月7日，成立时公司名称为北京青龙湖恒达房地产开发有限公司，注册资金为1100万元，股东为黑龙江天马实业集团股份有限公司（认缴出资770万元，实缴出资770万元）、北京市丰台区王佐农工商联合总公司（认缴出资330万元，实缴出资330万元）。后该公司注册资金、股东、公司名称经过了多次工商变更。2002年12月18日，该公司注册资金变更为8000万元。2006年7月12日，该公司名称变更为北京新鸿基盛城置业集团有限公司。

2008年8月4日，该公司注册资金仍为8000万元，股东变更为东方集团投资控股有限公司（认缴出资3200万元，实缴出资3200万元）、北京青龙湖恒达房地产开发有限公司（认缴出资2400万元，实缴出资2400万元）、北京嘉林都豪置业有限公司（认缴出资2400万元，实缴出资2400万元）。

另查三，2008年11月10日，新鸿基公司通过尾号为3430的银行账户向北京青龙湖恒达房地产开发有限公司转款6000万元，转款摘要栏为空白。2008年11月11日，新鸿基公司通过尾号为3430的银行账户分别向北京嘉林都豪置业有限公司、东方集团投资控股有限公司转款6000万元、8000万元，转款摘要栏分别为空白和“转帐”。2008年11月12日，北京青龙湖恒达房地产开发有限公司、北京嘉林都豪置业有限公司分别向新鸿基公司尾号为1723的银行账户转款6000万元，东方集团投资控股有限公司向新鸿基公司尾号为1723的银行账户转款8000万元。2008年11月12日，新鸿基公司进行注册资金变更的工商登记备案，工商资料显示，新鸿基公司注册资金由8000万元增资至为28000万元，其中东方集团投资控股有限公司认缴出资11200万元，实缴出资11200万元；北京青龙湖恒达房地产开发有限公司认缴出资8400万元，实缴出资8400万元；北京嘉林都豪置业有限公司认缴出资8400万元，实缴出资8400万元。

另查四，2008年12月1日，东方集团投资控股有限公司将其持有的新鸿基公司的11200万元出资额转让给北京南宫恒业房地产开发有限公司；北京青龙湖恒达房地产开发有限公司将其持有的新鸿基公司的8400万元出资额转让给北京恒业宏达建筑工程有限责任公司；北京嘉林都豪置业有限公司将其持有的北京新鸿基公司的8400万元出资额转让给北京恒业宏达建筑工程有限责任公司。2009年4月14日，新鸿基公司进行股权变更工商登记备案，股东变更为北京南宫恒业房地产开发有限公司（认缴出资数额11200万元，实缴出资数额11200万元）、北京恒业宏达建筑工程有限责任公司（认缴出资数额16800万元，实缴出资数额16800万元）。

另查五，2018年7月18日，经北京市工商行政管理局东城分局核准，东方集团投资控股有限公司名称变更为东方集团有限公司。

在本案审理过程中，东方集团主张2008年1月至2008年4月，新鸿基公司曾向东方集团投资控股有限公司借款2亿元。2008年11月11日，新鸿基公司通过尾号为3430的银行账户向东方集团投资控股有限公司转款的8000万元系新鸿基公司向东方集团投资控股有限公司的还款。为证明其主张，东方集团向本院提供了新鸿基公司与东方集团投资控股有限公司于2006年7月30日签订的《借款合同》、市规函[2007]1644号《北京市规划委员会关于青龙湖地区控制性详细规划调整的批复》复印件、东方集团投资控股有限公司2008年1月7日、2008年4月2日的转帐支票、银行汇款请领审批单以及中国民生银行转帐计帐凭证、新鸿基公司于2019年12月27日出具的《情况说明》、证人张某1(新鸿基公司原法定代表人)、张某2（新鸿基公司原财务人员）出具的情况说明及录像。其中，2006年7月30日签订的《借款合同》约定：新鸿基公司向东方集团投资控股有限公司借款226571614.69元（最终以款项实际到位数额为准），借款期限五年，在本合同有效期内，如借款实际发放日与本合同起始日期不同，以借款的实际发生日为准，此借款只能用于北京青龙湖国际文化会都项目土地一级开发所需资金。2008年1月7日的转帐支票、银行汇款请领审批单显示收款单位名称为新鸿基公司，收款方开户行为北京农村商业银行王佐支行，收款银行帐号为×××，申请金额为150000000元，申请原因为借款。2008年1月7日的中国民生银行转帐计帐凭证显示，2008年1月7日，东方集团投资控股有限公司向新鸿基公司在北京银行西客站支行帐号为×××的银行账户转款150000000元，转款摘要为往来。2008年4月2日的转帐支票、银行汇款请领审批单显示收款单位名称为新鸿基公司，申请金额为5000万元，申请原因为新鸿基借款。2008年4月2日的中国民生银行转帐计帐凭证显示，2008年4月2日，东方集团投资控股有限公司向新鸿基公司在北京农村商业银行王佐支行帐号为×××的银行账户转款5000万元，转款摘要为大额汇兑一手处理。新鸿基公司对上述证据的真实性和证明目的均不持异议。北奥艺通公司对《借款合同》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，称借款合同上新鸿基公司的公章与《情况说明》上的公章不一致，无法确认公章真实性，该合同无法定代表人或授权人员签字，根据合同约定未生效，该合同签订日期、约定的借款总额与原告主张的借款支付时间、数额不一致，还款情况也与合同约定不符，故《借款合同》无法证明与2008年1月、4月支付的款项之间的关联性；对市规函[2007]1644号《北京市规划委员会关于青龙湖地区控制性详细规划调整的批复》复印件的真实性、关联性和证明目的均不认可，主张该证据不是原件，无法确认真实性，从批复内容上看，是对丰台区政府关于青龙湖地区控制性详细规划调整的批复，与原告主张的借款项目“青龙湖国际文化会都”无关联关系，从时间上看，批复时间为2007年10月，晚于借款合同签订日期，即使假设按照原告的主张，在批复尚未完成、规划能否得到审批通过尚不确定的情况下，先签订合同进行借款，也不符合正常逻辑，更加证明借款合同的不真实；对转帐支票、银行汇款请领审批单的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，对中国民生银行转帐计帐凭证真实性认可，认为请领审批单与银行转账的内容互相矛盾，请领审批单是原告单方制作，应以银行转账记载内容为准；对《情况说明》真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。认为新鸿基公司与原告之间存在利害关系，在没有客观证据证明双方存在真实借款关系的情况下，新鸿基公司提供的情况说明，不能证明内容真实性，不具有证据证明力，从内容上看，情况说明内容自相矛盾，存在逻辑错误；对证人张某1、张某2出具的情况说明及录像的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为证人未出庭，证人证言不具有合法效力，张某1作为原新鸿基公司的法定代表人，与原告之间存在利害关系，张某2未提供劳动合同，无法证明是新鸿基公司原财务人员，即使是财务人员，其身份与原告之间存在利害关系，故证人证言均不应被采信。

新鸿基公司认可东方集团的主张，称新鸿基公司于2005年取得青龙湖项目一级开发授权后，向东方集团实际借款，所借款项用于青龙湖项目土地一级开发，2008年1月9日新鸿基公司向北京市土地整理储备中心交纳1亿元保证金，说明双方借款是真实的；土地一级开发需要大量资金，为增强自身实力和融资能力迫切需要增资，增资经全体股东一致同意，东方集团的增资款打入新鸿基公司账户，新鸿基公司按照实收资本进行记帐。新鸿基公司提交双方于2006年7月30日签订的《借款合同》、北京规划委员会建设用地管理处向北京市土地整理储备中心出具的（2005）2号文件复印件、京国土市[2005]732号《关于授权北京新鸿基盛城置业有限公司进行丰台区青龙湖郊野休闲社区项目土地一级开发的批复》原件，丰政文[2007]37号《北京市丰台区人民政府关于授权北京新鸿基盛城置业集团有限公司为王佐镇青龙湖郊野休闲社区项目土地一级开发主体的请示》复印件，2008年1月7日和2008年4月2日东方集团向新鸿基公司转账2亿元的支付系统专用凭证和记账凭证、新鸿基公司增资相关的工商变更登记材料、记账凭证、支出凭证。东方集团对上述证据的真实性和证明目的均不支持异议。北奥艺通公司对《借款合同》的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，对[2005]2号文件、京国土市[2005]732号《关于授权北京新鸿基盛城置业有限公司进行丰台区青龙湖郊野休闲社区项目土地一级开发的批复》、丰政文[2007]37号《北京市丰台区人民政府关于授权北京新鸿基盛城置业集团有限公司为王佐镇青龙湖郊野休闲社区项目土地一级开发主体的请示》真实性、关联性和证明目的均不认可，认为三份文件内容无法看出与借款合同的关联性；对2008年1月7日和2008年4月2日东方集团投资控股有限公司向新鸿基公司转账2亿元的支付系统专用凭证和记账凭证的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可；对新鸿基公司增资相关的工商变更登记材料真实性予以认可，证明目的不认可；对记账凭证，认为是新鸿基公司单方制作，真实性不予认可；对支出凭证真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。

本院认为，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

本案中，东方集团曾于2008年8月4日至2009年4月14日期间担任新鸿基公司股东，在其担任股东期间，新鸿基公司注册资金由8000万元增至28000万元，其中东方集团认缴注册资金由3200万元增至11200万元，即其新增认缴注册资金8000万元，后东方集团将股权转出。根据本院查明的事实，新鸿基公司于2008年11月11日将8000万元转入东方集团账户，而东方集团于2008年11月12日将8000万元增资款转入新鸿基公司指定验资账户内。

东方集团主张其与新鸿基公司之间存在借款关系，新鸿基公司于2008年11月11日向东方集团账户转入的8000万元系新鸿基公司向东方集团的还款。对此，本院认为，首先，根据本院查明的事实，东方集团确于2008年1月7日及2008年4月2日分别向新鸿基公司银行账户转款1.5亿元、5000万元，但银行转款凭证中载明的转款明细为“往来”、“大额汇兑一手处理”，虽然东方集团提供的转帐支票、银行汇款请领审批单中载明申请款项原因为“借款”、“新鸿基借款”，但该转帐支票、银行汇款请领审批单系东方集团自行提供的公司内部账目凭证，且转帐支票、银行汇款请领审批单中载明的收款方开户行及银行帐号与银行付款凭证中收款人开户银行、帐号并不一致；其次，根据新鸿基公司提交的款项支出凭证及政府文件，上述两笔款项用途系用于青龙湖郊野休闲社区项目，而东方集团与新鸿基公司所签订的《借款合同》写明款项“只能用于北京青龙湖国际文化会都项目土地一级开发所需资金”，东方集团的证据不足以证明上述两笔款项与《借款合同》之间的关联性；再次，2008年11月11日新鸿基公司向东方集团转款8000万元的转账明细并非“还款”，即便双方存在上述借款事实，东方集团亦未能提交其他书面证据证明该8000万元转款的性质为偿还借款。结合新鸿基公司向东方集团转款时间发生在东方集团有限公司入资前一天、且转款数额与东方集团新增注册资金数额完全一致等事实，本院认为，东方集团关于2008年11月11日新鸿基公司向东方集团转款8000万元系还款，东方集团已实际缴纳新增注册资金的主张，本院不予采纳。

综上，本院认为，东方集团在其担任新鸿基公司股东期间，其向新鸿基公司新增的注册资金8000万元来源于新鸿基公司，即东方集团并未实际缴纳8000万元的新增注册资金，存在未依法履行出资义务即转让股权的行为，其应当在未实缴注册资金的范围内对新鸿基公司债务承担责任。东方集团要求不得追加东方集团为（2019）京0106执2578号案的被执行人的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，判决如下：

驳回东方集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费70元，由东方集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　卢晓芳

二〇二一年六月二十九日

法官助理　代　彬

书 记 员　张海燕