东营茂江建设工程有限公司、某某劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终296号 上诉人（原审原告）：东营茂江建设工程有限公司，住所地东营开发区运河路384号。统一社会信用代码91370500706242781Q。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1972年9月24日出生，汉族，山东胜佰源环境工程有限公司项目经理，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彬，山东达洋律师事务所律师。 上诉人东营茂江建设工程有限公司（以下简称茂江公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。 茂江公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、茂江公司一审提交的录音证据的真实性得到**的认可，但一审判决未作描述认定。该录音证据中，茂江公司的法定代表人与**就辞退事宜和2022年的工作进行了交流。其后在2021年12月13日（辞退通知到达之日）之后，**正常上班，茂江公司也正常为**发放工资和缴纳社会保险。上述事实可以充分证明双方依然维系劳动关系，本次辞退并未产生最终效力。**在收到2022年1月份工资后予以退还的事实，不能证明系**不同意继续在茂江公司工作。茂江公司在给**的辞退通知中要求**在7天之内交接工作，也即在2021年12月21日后，**即不需在公司上班，但从考勤情况看，2021年12月21日后，**继续上班并参加考勤，且**依然领取了2021年12月份的全额工资。如果**退回2022年1月份茂江公司发放的工资是表明不同意继续上班，领取2021年12月的工资则可以证明**依然维系与茂江公司的劳动关系。通过茂江公司提交的录音证据和**提交的录音证据，双方并未就赔偿事宜、交接工作进行协商。而是对2021年的奖金数额、2022年的工作安排等进行协商。一审认定**在被辞退后多次到公司系协商赔偿事宜、交接工作等，并非继续上班，系认定事实错误。二、一审认定**2021年年工资为11万元系认定事实错误。**提交的2018年签署的《劳动合同》中约定的工资与实际发放的工资不相符，**工作期间每年的工资数都是不一样的，**提交的录音证据中，双方并未认定2021年的年工资为11万元。一审法院结合2021年前的工资发放情况认定2021年**的年工资为11万元，无事实依据。根据有关规定违法解除劳动合同的赔偿金为经济补偿标准的数额的二倍。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。实际2021年全年，**的月工资为4500元。即使茂江公司违法解除劳动合同的事实成立，也应当按每月4500元计算各项赔偿数额。即使**提供的《劳动合同》是真实的，按照该《劳动合同》的约定，其奖金数额为15000-30000元之间，月工资加年终奖金也不足11万元。况且，年终奖金要根据企业的收益情况量力而行，是否发放、发放多少均是不确定的。一审直接认定**2021年的年工资为11万元属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法予以改判。 **辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，茂江公司的上诉理由均不成立。请求依法判决驳回茂江公司对**的上诉请求；案件受理费等诉讼费用由茂江公司负担。一、茂江公司关于一审判决错误认定双方劳动关系于2021年12月13日已解除的上诉理由不成立。1.茂江公司在一审时提交的录音证据的谈话发生在茂江公司辞退**之后双方就赔偿事宜的协商阶段，不能证明双方仍未解除劳动关系。茂江公司于2021年12月13日将《辞退通知书》送达**，双方之间的劳动关系已解除。仲裁及一审阶段**提交的2021年12月14日的通话录音可以听出，茂江公司法定代表人***辞退**的意思明确、态度坚定，双方仅是对于赔偿标准未达成一致并约定继续协商。茂江公司提交的通话录音的时间是2021年12月31日，本次交谈只是双方就赔偿问题多次协商中的一次，且双方一直未能达成一致，因而最终**提起了劳动仲裁。该录音中***以大幅降薪方式继续保留与**的劳动关系，意图通过大幅降薪逼迫**主动辞职，而无须支付违法辞退所应承担的高额赔偿。对此，双方并未就继续保持劳动关系达成一致。另外，在茂江公司提交的录音中，在**交代**所说的项目时，***称“遗留工作……推不动，我找老周就行”，也证明了***在将**辞退后不再对其做工作安排。而且，2022年1月26日，**将当日茂江公司给其账户转入的2100元退回茂江公司的事实，也证明**并未接受***关于大幅降薪后保留劳动关系的协商意见。2.**被违法辞退后并未继续上班，“打卡”并非正常出勤，也未提供任何劳动，不能证明双方仍维持劳动关系。茂江公司在仲裁审理阶段提交的2022年1月份、2月份、3月份考勤表显示，**的“缺勤”情况明显增加。因茂江公司实行钉钉打卡方式，而**设置了自动打卡功能，因此其到公司即显示“打卡”。而且，茂江公司的惯例是春节前结算完剩余的工资（一审时**提交的工资发放流水可以证明），而阴历2022年的除夕是2022年1月31日，因此**赶在春节前多次到茂江公司处理遗留工作、协商赔偿事宜、追要剩余工资等。另外，茂江公司亦未提供其他的可以证明**在2021年12月13日之后提供了何种工作内容的证据。3.茂江公司关于2021年12月13日之后正常为**发放工资和缴纳社会保险的主张，与事实不符，亦不能证明双方仍维持劳动关系。首先，**于发放当日退回茂江公司于2022年1月26日转入**账户的2100元，证明**因被辞退后未再提供劳动而不予受领，也证明**未与***就降薪留职达成一致意见。其次，对于茂江公司于2021年12月27日支付的4500元，该款项与上述2100元性质不同，是应付的**2021年工资的一部分。**受领该款项，符合常理。即使认定该款项是**支付的2021年12月份“全勤”工资，在茂江公司单方自愿“全额”支付的情况下，**受领该款项，也不能证明其在12月13日至31日内仍出勤继续上班。再次，茂江公司辞退**后，未及时停缴**的社会保险，与**无关。二、茂江公司关于一审法院错误认定**2021年年薪为11万元的上诉理由不成立。**提交的收入明细，可以证明每月实际发放的工资在5200元至5600元，与劳动合同中约定的内容基本一致，再加年终发放的剩余工资及交通补贴、奖金与福利等，**年收入在10万元左右。**与***的通话录音中，**三次向***确认其***2021年年薪11万，***均未否认且称去年已定好。**的收入明细结合其与***的通话录音，足以证明茂江公司*****2021年年薪为11万元的事实。 茂江公司向一审法院起诉请求：1.请求确认茂江公司未解除与**之间的劳动关系；2.请求判令茂江公司无需向**支付工资56000元、违法解除劳动合同赔偿金365658.80元、延长工作时间加班费29002.68元、未休带薪年休假工资9392.04元；3.案件受理费由**负担。 一审法院认定事实：**于2003年4月1日入职东营市茂江园林绿化工程有限公司，从事工程管理、招投标、预结算等工作。2020年3月19日，东营市茂江园林绿化工程有限公司变更名称为东营茂江建设工程有限公司即本案原告。2018年9月1日，茂江公司（甲方）与**（乙方）签订《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限，从2018年9月1日起至本合同法定终止条件出现时止，无试用期。乙方服从甲方工作安排，在茂江公司工程管理岗位工作，实行标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周不超过40小时，每周至少休息1天。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月5600元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。甲方每月10日足额支付上月货币工资。甲方依法执行国家有***待遇，并同意为乙方提供如下福利待遇1.八月十五过节费500元、春节过节费1000元；2.一般福利待遇按照公司的统一规定；3.其他执行国家有***待遇；4.特殊情况协商办理。交通补助费每月1500元，同基本工资发放；年终奖每年15000元至30000元，按业务完成情况公平协商处理。公司补助承担个人社保应交部分，通话费公司按月报销，完成重大事项时另外单独奖励。合同还约定了其他条款。2021年12月13日，茂江公司向**发出《辞退通知书》，载明在劳动合同履行过程中，发现你屡次严重违反公司规章制度、不能胜任本职工作。经公司研究决定，现将你辞退，自2021年12月13日起解除与你的劳动关系。请你接到本通知后7日内，到公司相关部门办理离职手续，逾期不办理者，责任自负。同日，茂江公司的法定代表人***通过微信向**发送了上述《辞退通知书》，并要求**交接工作。2021年12月14日，在**与***的通话录音中，**多次询问***2021年口头约定的年薪是否是11万元，***未予否认。2022年1月26日，茂江公司转入**账户2100元，**于当日将上述款项转回。另查明，2021年，茂江公司已为**发放工资及中秋节福利费共54500元。**向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.确认**与茂江公司自2003年3月1日至2021年12月13日期间存在劳动关系；2.茂江公司向**支付违法解除劳动合同经济补偿金406916.54元；3.茂江公司向**支付带薪年休假工资29540.4元，延时加班费224597.1元；4.茂江公司向**支付拖欠的2021年工资74000元。该委于2022年6月20日作出东劳人仲案字（2022）第206号仲裁裁决，一、确认**与茂江公司之间自2003年4月1日至2021年12月12日存在劳动关系；二、茂江公司支付**2021年工资56000元，违法解除劳动合同赔偿金365658.8元，延长工作时间加班费29002.68元，未休带薪年休假工资9392.04元，以上合计460053.52元；三、驳回**的其他仲裁请求。茂江公司不服在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。**提交的收入明细，结合其与***的录音，能够认定茂江公司承诺**2021年的年薪为11万元。关于**主张的2021年剩余工资，予以支持56000元（110000元-54500元+春节福利500元）。关于**主张的违法解除劳动合同赔偿金。**提交的《辞退通知书》及**与***的微信聊天记录截图相互印证，能够认定茂江公司于2021年12月13日与**解除了劳动合同，一审法院确认双方自2003年4月1日至2021年12月12日期间存在劳动关系。茂江公司提出双方的劳动关系实际并未解除，**仍然到茂江公司工作，茂江公司仍为**缴纳社保至2022年2月的主张，茂江公司于2021年12月13日将《辞退通知书》送达**，双方之间的劳动关系于2021年12月13日解除，其后双方虽进行过协商，但并未达成一致，且双方解除劳动合同后，**的缺勤情况明显增加，不能认定为正常出勤，故茂江公司的上述主张无事实和法律依据，不予采纳。上述《辞退通知书》载明的解除劳动合同原因为**屡次严重违反公司规章制度，不能胜任本职工作。根据法律规定，茂江公司应对解除劳动合同的决定承担举证责任，茂江公司未提交证据证明**存在屡次严重违反公司规章制度的情形，不能证明解除依据和程序符合法律规定，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定茂江公司违法解除了与**的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。**自2003年4月1日至2021年12月12日在茂江公司工作，应当计算19个月的经济补偿金，**每月应发工资为9622.6元（111000÷12+360+12.6），茂江公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金365658.8元（9622.6×19×2）。关于**主张的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。茂江公司未提交证据证明其已经按照法律规定安排**休带薪年假，应承担举证不能的法律后果。**主张2020年、2021年未休年休假工资，**工作已满10年不满20年，2020年应休带薪年休假天数为10天、2021年应休带薪年休假天数为9天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。**认可东营市劳动人事争议仲裁委员会认定2020年、2021年应休未休带薪年休假工资9392.04元，该数额未超过实际数额，予以支持。关于**主张的延长工作时间加班费，双方对裁决认定的金额29002.68元均无异议，予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决：一、东营茂江建设工程有限公司与**自2003年4月1日至2021年12月12日存在劳动关系；二、东营茂江建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**2021年工资56000元、违法解除劳动合同赔偿金365658.8元、延长工作时间加班费29002.68元、未休带薪年休假工资9392.04元，以上共计460053.52元；三、驳回东营茂江建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营茂江建设工程有限公司负担。 二审中，茂江公司、**均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、茂江公司是否存在违法解除劳动合同。二、一审认定**2021年年工资为11万元是否正确。 本院认为，关于焦点问题一。2021年12月13日，茂江公司法定代表人***向**发出《辞退通知书》，载明“在劳动合同履行过程中，发现你屡次严重违反公司规章制度、不能胜任本职工作。经公司研究决定，现将你辞退，自2021年12月13日起解除与你的劳动关系。”茂江公司行使的合同解除权属于形成权，在该通知书送达***时发生法律效力。***收到该通知后，并未继续正常提供劳动。茂江公司虽于在2022年1月26日单方向***转账2100元，但***收到该款后，当日便将上述款项转回，茂江公司单方转款行为不能认定为双方继续履行劳动合同和支付劳动报酬。“就赔偿事宜、交接工作进行协商”并非解除劳动合同的前置条件，茂江公司以此为由主张劳动关系未解除于法无据。综上，***在收到《辞退通知书》后，双方不再具备人身和经济上的依附关系，劳动合同解除。 关于焦点问题二。一审中，**提交了其与茂江公司法定代表人***的通话录音能够证明，双方系以口头方式约定了年薪11万，**在通话过程中多次询问和核实，***未予否认。对于该事实，***未作合理解释。茂江公司并未提交证据证明其发放2021年工资54000元系足额按时发放全年工资，故其主张以月工资4500元计算**的平均工资，缺乏事实依据。**提交的工资明细和音频证据能够达到民事证据高度可能性的证明标准，一审据此认定**年薪11万正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人茂江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营茂江建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　聂　燕 二〇二三年二月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***