武汉卓成节能科技股份有限公司、湖北省地源洁能工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鄂02民终2486号

上诉人（原审原告）：武汉卓成节能科技股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖开发区关山二路特1号国际企业中心二期2-401号，统一社会信用代码914201007447582360。

法定代表人：郑永清，董事长。

委托诉讼代理人：杜水桥，湖北元初律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程银权，湖北万泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北省地源洁能工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区江城大道298号，统一社会信用代码91420000177579126A。

法定代表人：柳志威，总经理。

委托诉讼代理人：章杰、雷静，均系湖北维力律师事务所律师。

原审第三人：武汉中宏建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街道办事处旧街政府大院，统一社会信用代码91420117688829860F。

法定代表人：范宏，执行董事兼总经理。

上诉人武汉卓成节能科技股份有限公司（以下简称武汉卓成公司）因与被上诉人湖北省地源洁能工程有限公司（以下简称湖北洁能公司）、第三人武汉中宏建筑劳务有限公司（以下简称武汉中宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，，不服黄石市黄石港区人民法院（2021）鄂0202民初1167号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

武汉卓成公司上诉请求：请求撤销（2021）鄂0202民初1167号民事裁定，指定黄石港区人民法院继续审理。事实与理由：1.（2021）鄂0202民初1167号民事裁定与黄石市中级人民法院作出的（2020）鄂02民终15号民事裁定确认的事实相悖。（1）（2020）鄂02民终15号民事裁定中，确认诉争双方对涉案工程量无争议，仅对工程款计价存在分歧，故诉争双方的工程施工合同关系已被该裁定确认，一审法院无权否定黄石市中级人民法院的既判。（2）一审庭审中，湖北洁能公司对鄢雷作为施工人员的身份、与武汉卓成公司间的劳动合同、工资流水、社保记录无异议，对武汉卓成公司提交的施工记录无异议，对诉争双方法定代表人共同协商过案涉工程无异议，对案涉工程施工范围无异议，仅认为其是借第三人武汉中宏公司名义承接工程有异议。一审法院明知前述事实作出诉争双方无建设施工合同关系的裁定，是对基本事实的否定。（3）案涉工程地下隐蔽工程施工范围含钻孔、铺设管道、土建检查井施工、土方开挖外运、水平管沟开挖、沙子回填等，该节事实均在工程量中有记录，且一审法院参加过现场勘查。前述工程施工均是其委托他人完成，一审法院认定其不能证明施工合同存在错误。（4）一审法院明知其将案涉项目中的钻孔、铺设管道等劳务作业委托给胡兵权负责，胡兵权与其是劳务合同关系，在胡兵权没有向其主张过任何权利的情况下，主动认定胡兵权为实际施工人，否定建设施工合同与劳务合同界限错误。其与胡兵权的关系是另一种法律关系，与本案无关。2.案涉工程中的项目管理包括安全进度、组织协调、资料管理、技术管理等多个方面内容，其委派现场管理者鄢雷、黄中华、梅勇等人全面完成了前述管理工作，在第三人、胡兵权没有主张权利，且案涉工程完工部分已经验收的情况下，只能认定诉争双方存在施工合同关系。请求二审法院依法支持其上诉请求。

武汉卓成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北洁能公司支付其工程款18,056,609.55元（最终以评估结论为准），并按照银行贷款利率支付从起诉之日起至判决确定支付之日止的利息损失；2.由被告湖北洁能公司承担本案一切诉讼费用。

湖北洁能公司辩称：1.原告武汉卓成公司诉称不属实，被告湖北洁能公司系湖北省地质局武汉水文地质工程地质大队独资成立的国有企业，具有从事地源热泵系统工程安装施工的完备技术力量和强大的施工队伍，不存在施工力量不足之说。2.案涉一品园二期地源热泵工程2号系统系由被告湖北洁能公司劳务分包给第三人武汉中宏公司，且是按被告湖北洁能公司与第三人武汉中宏公司之间2017年5月24日协议约定履行，即使法庭认定该协议效力存在瑕疵，但被告湖北洁能公司分包时的工程计价方式系其真实意思表示，施工相对方主张权利的不能超过该协议约定进行结算，否则对被告湖北洁能公司严重不公平。3.原告武汉卓成公司不是本案的适格主体，其无权向被告湖北洁能公司主张工程款。故请求法院驳回原告武汉卓成公司对被告湖北洁能公司的全部诉讼请求。

第三人武汉中宏公司邮寄提交书面意见，述称：1.武汉卓成公司与湖北洁能公司之间的建设工程施工纠纷，与其无关，其不应成为本案的当事人。其从未参与案涉项目的谈判，不知晓该项目的存在；也从未委托任何人代表其与湖北洁能公司签订任何施工协议；其也从未指派任何人、任何单位参与到案涉工程的施工；其从未收到任何与案涉工程相关的函件；其是从事建筑劳务的公司，只能提供劳务服务，不具有建筑工程施工资质，不具有机电设备安装施工资质，不可能签订任何建筑工程施工合同。2.其因他人恶意串通、冒用其名义从事活动已经给其造成名誉损失和相应的财产损失。因湖北洁能公司原法定代表人刘朝阳、公司高管彭忠与陈某、黄某恶意串通，假借其名义协商工程施工，且湖北洁能公司在明知其没有派人参与谈判、也没有在所谓协议书上签章确认，明知其与案涉工程无关情况下，依然向其主张权利，转移矛盾，并将其拖入到诉讼之中，导致其社会信用信息出现风险提示，损害其商誉，增加其诉累。其为澄清事实，专门委托律师参与诉讼，还为此支付了律师费用。为维护其合法权益，其将另行向湖北洁能公司提起侵权之诉。3.其在本案中提出答辩意见，仅为对法律、对法院尊重，其将不再委派人员出庭参加诉讼。

一审法院认定事实：2017年5月12日，湖北洁能工程技术开发公司（系湖北省地源洁能工程有限公司变更前名称，以下仍简称湖北洁能公司）中标了黄石大桥?一品园二期地源热泵工程。

2017年5月24日，彭忠（时任湖北洁能公司高管）、刘朝阳（时任湖北洁能公司总经理）与案外人陈某、黄某（系武汉卓成公司股东，时任市场部经理，现任副总经理及监事）签订协议约定：经双方协商，湖北洁能公司将黄石一品园地源热泵项目2号系统的地埋与对应的室内末端部分，以劳务分包形式承包给武汉中宏公司，湖北洁能公司按投标价格给予对方，收取4%管理费，武汉中宏公司所做工程增补部分不收取管理费。武汉中宏公司按财务规范要求提供足额正规发票，所采购的主要设备材料须与湖北洁能公司要求的品牌一致，付款与业主付款一致。协议内容双方保密，否则泄密方承担一切后果，项目实施完毕，本协议作废。协议落款处，彭忠、刘朝阳在“湖北洁能工程技术开发公司”处签名，陈某、黄某在“武汉中宏建筑劳务有限公司”处签名，湖北洁能公司与武汉中宏公司均未加盖公章。

2017年6月1日，黄石大桥房地产开发有限公司（发包人）与湖北洁能公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（工程编号FY2016161）约定：工程名称黄石大桥?一品园二期地源热泵工程，工程地点黄石市彩虹北路9号，工程承包范围为施工图纸及工程量清单所指定的范围；合同价款51,789,629.49元；承包人对其承包范围内的专业工程（含招标时提供暂估价的专业工程）进行工程分包时，必须符合《房屋建筑和市政技术设施工程施工分包管理办法》等国家、省、市等有关规定进行，分包单位具有相应资格，且经监理单位和发包人批准后方可实施等。

2017年9月7日，湖北洁能公司（甲方）与武汉卓成公司（乙方）签订了一份《采购合同》，约定：湖北洁能公司向武汉卓成公司采购管材及配件等货物，货物单价以合同所列表格中载明的各类货物单价为准，合同总价据实际送货量结算。

2017年9月23日，湖北洁能公司（甲方）与武汉中宏公司（乙方）签订了一份《项目安全生产协议》，约定：为在黄石一品园地源热泵空调项目的实施过程中创造安全、高效的施工环境，切实搞好本项目的安全管理工作，本项目承包方（甲方）与施工方（乙方）签订安全生产协议。落款处，柳志威在“甲方代表”处签字并加盖湖北洁能公司公章；鄢雷（系武汉卓成公司员工）在“乙方代表”处签字，武汉中宏公司在“乙方”处加盖公章。

2017年10月25日，湖北洁能公司向武汉中宏公司送达《黄石大桥?一品园二期地源热泵工程安全隐患通知单》，鄢雷在该通知单“签收方”处签字。

2017年12月4日，湖北洁能公司出具了一份《工作联系函》（鄂洁能函［2017］14号）。黄某于2017年12月6日在该《工作联系函》上签字并注明“此函已收到”。

2018年12月5日，湖北洁能公司向湖北省武汉市中星公证处申请保全证据公证，公证其向武汉中宏公司寄送了《解除合同通知书》。

2020年11月30日，湖北洁能工程技术开发公司变更名称为湖北省地源洁能工程有限公司。

另查明，胡兵权系武汉卓成公司股东，同时系武汉市百联佳工程有限公司的股东及监事；施工日志载明的刘雷、汤玉文、刘向明，均系武汉市百联佳工程有限公司员工。案涉工程中的钻孔、埋管、水平连接等施工项目均由胡兵权及其下属的刘雷、汤玉文、刘向明等具体施工人员完成。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。审理过程中，武汉卓成公司认为其与湖北洁能公司之间成立建设工程施工合同关系；湖北洁能公司则认为其与武汉中宏公司之间成立劳务分包合同关系，武汉卓成公司原告主体不适格。故本案争议焦点在于武汉卓成公司原告主体是否适格，具体而言即武汉卓成公司与湖北洁能公司之间是否成立建设工程施工合同关系，以及武汉卓成公司是否为案涉工程的实际施工人。

1.关于武汉卓成公司与湖北洁能公司之间是否形成建设工程施工合同关系。（1）关于2017年5月24日的《协议》问题。虽该协议载明湖北洁能公司、武汉中宏公司字样，但仅有彭忠、刘朝阳与陈某、黄某四人签字，并未加盖湖北洁能公司与武汉中宏公司公章。审理过程中，湖北洁能公司认可其公司法定代表人刘朝阳及其高管彭忠代表湖北洁能公司签订《协议》的效力，但其认为合同相对方为武汉中宏公司而非武汉卓成公司；武汉卓成公司则认为，该协议系湖北洁能公司与陈某、黄某个人之间签订的协议，对武汉卓成公司不发生法律效力；武汉卓成公司申请出庭作证的证人黄某亦当庭作证证实其和陈某与刘朝阳、彭忠签订《协议》系其个人行为，与武汉卓成公司无关；武汉中宏公司则表示，其从未与湖北洁能公司签订过任何协议，与湖北洁能公司、武汉卓成公司以及案涉工程均无关系。综合各方当事人的陈述及各自所提供的证据，不能证实该协议与武汉卓成公司有关联，亦即不能证实武汉卓成公司与湖北洁能公司签订过建设工程施工合同。（2）关于2017年9月7日的《采购合同》问题。武汉卓成公司主张《采购合同》作为建设工程施工合同的集群合同，可以印证其与湖北洁能公司之间成立建设工程施工合同；湖北洁能公司则认为《采购合同》仅能证实其向武汉卓成公司采购管材及配件，不能证实双方之间存在建设工程施工合同关系。因武汉卓成公司未提供相应的建设工程施工合同，其在庭审过程中亦自认其未与湖北洁能公司签订书面建设工程施工合同。对武汉卓成公司仅以《采购合同》为依据证实其与湖北洁能公司之间成立建设工程施工合同的主张，一审法院不予支持。（3）关于口头施工合意问题。武汉卓成公司主张其与湖北洁能公司达成口头施工合意，但因双方对于施工范围和施工价款没有达成合意从而尚未签订书面建设工程施工合同。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第七百九十五条规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。本案中，作为具有一定资质的专业施工单位的武汉卓成公司，主张其分包了湖北洁能公司承包的2#系统地热工程，其主张所涉工程造价达几千万元，其在未与湖北洁能公司就工程造价、施工范围等必备条款达成书面协议的情况下，即进场施工，显然不符合正常的行业经验，且其对主张达成口头合意的事实，又未提供相关证据予以证实，其主张的事实不足以采信。故对武汉卓成公司主张其与湖北洁能公司口头达成施工合意，已形成建设工程施工合同关系的主张不予支持。综上，武汉卓成公司对其主张其与湖北洁能公司之间成立建设工程施工合同关系的事实负有举证责任，但因其提供的证据不足以证实其主张的事实，一审法院对该主张不予认可。

2.关于武汉卓成公司是否为案涉工程的实际施工人。（1）从施工管理方面来看，湖北洁能公司提供了2017年9月23日达成的《项目安全生产协议》，拟证实是其与武汉中宏公司之间存在建设工程施工合同关系，而非武汉卓成公司。鄢雷当庭陈述该协议系湖北洁能公司要求加盖公章，其将该协议交给黄某加盖武汉中宏公司公章，其将已盖章的协议交给湖北洁能公司，湖北洁能公司工作人员要求其签字，其签字时知晓协议上加盖的是武汉中宏公司公章。武汉卓成公司与武汉中宏公司对该协议均不予认可。该证据证实，在项目安全生产管理过程中，武汉卓成公司并未作为施工人参与案涉工程的施工安全管理。此外，湖北洁能公司还提交了2017年10月25日下达的《黄石大桥?一品园二期地源热泵工程安全隐患通知单》以及2017年12月4日《工作联系函》。上述两份材料，湖北洁能公司均载明以武汉中宏公司作为发送对象，而前者由鄢雷签收，后者则由黄某签收。虽鄢雷与黄某均系武汉卓成公司员工或高管，但二人签收文件时均未以武汉卓成公司名义进行，不能认定二人系代表武汉卓成公司所为的职务行为，故该两份证据证实武汉卓成公司并未作为施工人参与案涉工程的施工管理。（2）从工程项目实际施工方面来看，武汉卓成公司所提交的施工记录等证据，以及武汉卓成公司当庭自认事实来看，可以证实案涉工程项目的钻孔、埋管、水平连接等现场施工及管理均系由案外人胡兵权组织人员完成，而不能证实武汉卓成公司确实参与了案涉工程的实际施工过程。故此，武汉卓成公司不是涉案工程的实际施工人。综上，武汉卓成公司既未与湖北洁能公司建立建设工程施工合同关系，亦不是涉案工程的实际施工人，与本案不存在直接利害关系，作为本案原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告武汉卓成节能科技股份有限公司的起诉。

二审中，武汉卓成公司提交4组证据，拟证明其为案涉工程投入了资金、材料和劳务，其为案涉工程实际施工人。

湖北洁能公司质证认为，对证据真实性由法院依法核实，对关联性有异议，认为该证据系武汉卓成公司内部制作，不能证实与案涉工程有关联。

经本院认证，该证据可以初步证实武汉卓成公司参与了案涉工程，并为工程投入了人力、物力，具有合法性、客观性和关联性，对该证据予以采信。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案上诉人武汉卓成公司以建设施工合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求湖北洁能公司支付其工程款18,056,609.55元，该起诉有明确的被告及具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二审期间，武汉卓成公司提供的证据，能够初步证实其是与本案有直接利害关系的法人，至于本案是否涉及其他人利益，可以查明事实后，依法予以裁判。一审法院裁定以本次诉讼原告主体不适格为由驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2021）鄂0202民

初1167号民事裁定；

二、本案指令黄石市黄石港区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　魏美莲

审 判 员　黄显珠

审 判 员　周　希

二〇二一年十一月十一日

法官助理　黄钟声

书 记 员　杨　芸