贵州遵义杨绿建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7034号

上诉人（原审被告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区新舟镇政府大院**，统一社会信用代码：91520390214816611P。

法定代表人：吴大波，公司总经理。

委托诉讼代理人：胡明生，贵州佳信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昕，贵州佳信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1973年9月11日，贵州省习水县人，住习水县。

委托诉讼代理人：张珣，遵义市红花岗区延安路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1966年2月3日，贵州省遵义县人，住遵义县。

被上诉人（原审被告）：朱仙才，男，汉族，生于1963年10月17日，贵州省遵义县人，住遵义县。

被上诉人（原审被告）：刘先均，男，汉族，生于1957年8月14日，贵州省遵义县人，住遵义县。

上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称“遵义杨绿公司”）因与被上诉人***、***、刘先均、朱仙才建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1859号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年8月23日立案受理后，依法组织成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

杨绿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回对杨绿公司的诉讼请求或发回重审；2.改判被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费。事实与理由：一、一审法院判决杨绿公司承担工程款支付责任没有事实依据与法律依据。杨绿公司没有与***签订任何合同，***一审中提交的合同并不是杨绿公司签订，根据庭审查明的事实，***系与刘先均、朱仙才、***等在对接履行合同，责任应当有刘先均、朱仙才、***等承担。二、一审判决超出***诉讼请求，违反不告不理原则。***向一审提出的诉讼请求为：“1.判令杨绿公司、***、刘先均、朱仙才连带支付***工程款1238821.64元及利息139996.39元（从2016年12月21日起到起诉之日止，以前期未支付的工程款948614.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的年利率4.35%计息，每日利息为1.208元，即利息为133198.44元，以及从2019年8月29日起到起诉之日止，以后期未支付的工程款277401.8元加上前期漏算的工程款12805.75元，以工程款290207.55元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的年利率4.35%计息，每日利息为1.208元，即利息为6802.95元）。并支付***以工程款1238821.64元为基数从起诉之日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”，且在事实与理由中也对诉讼请求的前期未支付的工程款948614.09元进行了说明，该请求欠款系截止2017年5月16日的前期工程款3214074.09元中未支付的部分。在一审认定事实中，***对已经收到4015916元工程款不持异议，因此其收到的金额远超过其诉讼请求中的金额。且在一审中，***也认可所欠金额为2017年9月21日《补充协议》部分工程款。杨绿公司认为，***在一审中并未变更诉讼请求，因此一审判决超出***的一审诉讼请求，违反了不告不理原则。三、一审判决对鉴定费承担主体认定错误，***诉讼请求中未要求杨绿公司以及***、刘先均、朱仙才承担鉴定费，在申请鉴定时未要求杨绿公司承担鉴定费，在缴纳鉴定费后也未明确提出变更或增加诉讼请求，但是在一审判决中却判决杨绿公司承担30400元鉴定费，且一审判决还将一审鉴定费强行加入应支付工程款之中，明显判决类别错误。四、一审判决事实认定不清。（一）税收承担主体未明确。在一审中，被上诉人方均认可工程发包方已经代扣代缴工程款5.5%的税收，在《工程造价鉴定意见书》也对税收金额进行了明确，但是在一审中对应该缴纳给国家的税收这一事实未作出明确认定，明显对一审事实未作出清楚认定。（二）对《补充协议》部分未付工程款认定错误。在鉴定过程中，贵州鲁班工程造价咨询有限公司对被上诉人方应当扣减部分鉴定适用标准进行询问时，双方当事人选择适用《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）标准进行鉴定，但是当鉴定金额超过***预计后，***就表示不予认可，且一审判决是按照比例扣减，若鉴定结果对刘先均等不利时，一审法院是否也会违反当事人约定进行酌情调减?杨绿公司认为，一审判决明显违反公平公正原则和当事人自愿原则。（三）一审法院提供西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定的参照样本明显错误，***申请鉴定的笔迹为2013年12月25日所写，但是一审法院提供的鉴定参照笔迹标准为2020所写，且均系在***明确提出鉴定申请后所写，明显蓄意所为。刘先均等发现后，提出应该参照***2013年前后所写笔迹鉴定，且刘先均等在一审中也提交了大量***2013年前后的签名笔迹，但是一审法院未采纳，杨绿公司认为应重新对该笔迹进行鉴定。（四）一审判决中将***未提供的劳务部分也计算为***工程量，明显不公平。刘先均等在一审中提出***做工时外墙砖改为外墙漆应当扣减相应人工费，且***也明确表示外墙砖改为外墙漆会减少用工量。同时贵州鲁班工程造价咨询有限公司按照双方《补充协议》约定，对“自拌改商混混泥（凝）土减少的人工费为169653.63元”，在一审庭审过程中，一审法院也明确表示***只能获得其实际做工工程款，但是在判决中却没有按照***实际工程量进行判决，明显认定事实错误，违背公平公正原则。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。

被上诉人朱仙才辩称：朱仙才不承担责任。

被上诉人***辩称：***不承担责任。

被上诉人刘先均辩称：责任可以承担，但是对一审判决不服，一审判决有不合理的地方。

***向一审起诉请求：一、判令遵义杨绿公司、***、刘先均、朱仙才连带支付***工程款1238821.64元及利息139996.39元（从2016年12月21日起到起诉之日止，以前期未支付的工程款948614.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的年利率4.35%计息，每日利息为1.208元，即利息为133198.44元，以及从2019年8月29日起到起诉之日止，以后期未支付的工程款277401.8元加上前期漏算的工程款12805.75元，以工程款290207.55元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的年利率4.35%计息，每日利息为1.208元，即利息为6802.95元）。并支付***以工程款1238821.64元为基数从起诉之日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、判令杨绿公司、***、刘先均、朱仙才返还***保证金150000元并支付从2012年8月22日起到起诉之日止按年利率4.35%计息，即利息为55606.85元，以及支付***以保证金150000元从起诉之日起到付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以上一、二项总款为1584424.88元；三、本案受理费由遵义杨绿公司、***、刘先均、朱仙才承担。

一审认定事实：2012年8月19日，***与贵州遵义杨绿建筑工程有限公司习水良村义通鸿贸商业城项目部及刘先均签订《建筑工程承包协议》，约定：“经双方协商，为了本工程能按时，保质，保量，安全顺利完成施工任务，做到文明施工，本着公平诚信，自愿的原则，协议如下：一、工程内容：本工程以包工不包料的方式承包给乙方，乙方从地梁起（包括地面垫层）至本工程综合验收止的全部工程。其中水电、消防、防雷、门窗工程除外。甲方只提供搭吊二台，砼搅拌机二台，架料及模板。其中机具，工具、钉子、铁丝、扎丝、切割片等小型材料乙方自备，生活由乙方自理，地面垫层以下的工程按双方协商单价另行计算。二、工程质量：乙方必须按图纸和有关更改文件施工。各分部分项工程必须按国家和地方职能部门现行规范、规定施工，并按照规范、规定进行验收。若出现质量不合格，乙方无条件及时返工，并赔偿一切经济损失。如乙方不及时返工，甲方有权高代价指派他人返工，其费用从乙方工程款中扣出。出现重大质量问题时并追究其刑事责任和连带经济责任。三、单价：按国家建筑面积计算条款规定计算建筑面积，框混结构通算每平方米按壹佰柒拾捌元计算（￥178元），附属工程按双方协商单价进行计算，其它工程按当时计件计价计算。以上单价无论工人工资和物价发生任何变化，此单价不变。四、付款方式：乙方自垫款至主体工程三层完工，甲方按主体工程实完工程量的百分之八十付给乙方工程款，以后每月按本协议第三项所述进度的百分之八十支付，尾款待工程综合验收合格后六十天内付清，决算时间扣出质量保证金贰万，此款壹年内无质量问题一次付清…八：乙方签订合同前预交贰拾万元给项目部作质保金，此款待工程主体完工后一次返还给乙方。”该协议加盖了项目部公章。

协议签订后，***分别于2012年8月22日、11月27日向刘先均缴纳100000元保证金，在刘先均出具给***的收款收据中均加盖了贵州遵义杨绿建筑工程有限公司习水良村义通鸿贸商业城项目部公章。后***组织工人进场施工，经双方于2017年5月16日结算，***已施工部分的工程总价款为3214074.09元（包含***已缴纳的保证金200000元）。

2017年9月21日，刘先均以遵义杨绿建筑工程有限公司习水良村鑫圣万寿广场项目部的名义与***签订《补充协议》，约定：“现甲乙双方关于习水县良村镇鑫圣万寿广场项目工程，由于本工程2014年11月停工至今，未完成1#楼主体两层、2#楼主体四层等。原完工的主体未完工的内、外部分，根据实际情况，双方协商达成如下补充协议：一、该工程仍由***自愿修建，原有合同不变，前期的补充协议即日起全部作废，未欠部分款项待工程完工后协商。二、补充协议中拟定单价：本建筑工程中的1#楼、2#楼未完工的部分每平方米按230元结算，原已建主体工程，未完工的内外部分，按每平方米80元结算。三、工程款支付方式：乙方进场开工20天，甲方付十万元给乙方作生活费和人工费，其余由乙方垫资至良村政府拨款。”

因双方对《补充协议》项下约定的工程部分工程价款未进行结算，***申请对该部分工程价款进行评估鉴定，一审法院予以准许并委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，贵州鲁班工程造价咨询有限公司于2021年6月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“一、《补充协议》约定的工程部分。1.《补充协议》约定的工程造价按《补充协议》约定单价计算为1952558.31元。2.《补充协议》中约定单价为230元/平方米部分按《补充协议》约定单价计算的造价为1207919.52元。3.《补充协议》中约定单价为230元/平方米部分按《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）计算的造价为2870077.78元，其中规费531503.53元，税金83595.19元。二、1、2号楼斜坡屋面装饰未做人工费为222281.89元，其中规费41358.06元，税金6474.35元。三、自拌改商混混凝土减少的人工费为169653.63元，其中规费32074.93元，税金4941.84元。四、2号楼散水未做部分需扣减的人工费为6511.63元，其中规费1211.48元，税金189.71元。五、1、2号楼隔墙未做部分人工费为200521.82元，其中规费37514.76元，税金5840.44元。”为此花去评估费60800元。

庭审过程中，***对***、刘先均、朱仙才提供的载明领款金额为74000元的领款单签名的真实性提出异议并申请鉴定，一审法院予以准许并委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2020年12月23日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“签署日期为2013年12月25日”、领款事由为“鑫圣广场项目工人工资”的《（领）款单》原件落款“（领）款人”部位的“***”签名字迹不是***所写。为此，花去鉴定费1100元。***、刘先均、朱仙才称已向***共计支付的工程款为4109916元，***认可收到的工程款为4015916元。

另查明，刘先均申请的证人刘某（鑫圣公司法定代表人）出庭作证，案涉工程至今未通过竣工验收，但已将部分房屋交付给购房人。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、***所做工程总价款为多少；二、是否应当扣减***未做及改变施工方式部分工程价款，如应扣减，应按什么标准进行扣减；三、***、刘先均、朱仙才已付工程价款为多少；四、对***、刘先均、朱仙才辩称的质量问题该如何处理；五、付款责任由谁承担。

第一，对焦点一。杨绿公司、***双方已就双方签订的《建筑工程承包协议》项下部分工程进行结算，工程总价款为3214074.09元（包含***已缴纳的保证金200000元），予以确认。因双方对《补充协议》部分工程未结算，经***申请一审法院委托具备工程造价鉴定资质的贵州鲁班工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，对该鉴定机构出具的鉴定意见书一审法院予以采信，《补充协议》项下工程的工程总价款为1952558.31元，因杨绿公司、***双方均同意在鉴定意见基础上扣减14060元工程款，故***所做工程总价款为5152572.40元（3214074.09元＋1952558.31元-14060元）。对***主张的漏算工程款12805.75元，因***未举证证明本院不予支持。

第二，对焦点二。《工程造价鉴定意见书》中第二、第四、第五项原属工程施工内容，***未按照施工内容完成施工应扣减相应工程价款。因在鉴定时工程款是按照《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）进行鉴定，故根据诚实信用及公平原则，对扣减的金额一审法院酌定按照协议的工程价款与用2016定额计算的工程价款的比值进行计算，应扣减的工程价款为180684.43元［（222281.89元＋6511.63元+200521.82元）×1207919.52元÷2870077.78元]。对《工程造价鉴定意见书》中第三项工程施工内容，***、刘先均、朱仙才、杨绿公司并未对自拌改商混减少的人工费应当予以扣减的事实予以举证，双方也未就施工方式改变后如何计算工程款重新达成协议，***、刘先均、朱仙才、杨绿公司应承担举证不能的法律后果，故对***、刘先均、朱仙才、杨绿公司主张应当扣减自拌改商混减少的人工费的意见不予采纳。

第三，对焦点三。因刘先均提交的***签署日期为“2013年12月25日”的领款金额为74000元的《（领）款单》，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定“（领）款人”部位的“***”签名字迹不是***所写，故对刘先均提交的该份证据，一审法院不予采信。因***已向杨绿公司出具借条及领款单，***属完全民事行为能力人，应清楚出具相关收款收据的法律后果，且***出具收款收据的时间中间仅间隔五天，按常理***如未收到钱应将相关凭据予以收回或注明，现杨绿公司提交了***两次收款的凭据，故对***辩称2013年5月5日及5月10日两笔款项为同一笔的意见，一审法院不予采纳。故杨绿公司已向***支付的工程款为4035916元（4109916元-74000元）。

第四，对焦点四。对杨绿公司提出的案涉工程存在质量问题导致杨绿公司直接经济损失共计一百余万元，***应当按照合同及补充协议约定承担相应赔偿责任的意见，因该请求明确而具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，属于独立的诉，因杨绿公司未提出反诉，在本案中不予审查。***作为自然人并不具备从事建设工程劳务作业承包资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定,该《建筑工程承包协议》及《补充协议》系无效合同。虽然该《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效,但***已按约定完成了合同约定劳务工程,本案中，案涉工程部分房屋鑫圣公司已交付购房人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定,应视为该工程质量已合格，对***主张要求给付工程价款的请求，予以支持。

第五，对焦点五。在2012年签订的《建筑工程承包协议》中加盖了项目部公章，刘先均作为甲方负责人签字，2017年签订的《补充协议》虽未加盖项目部公章，但是刘先均以遵义杨绿建筑工程有限公司习水良村鑫圣万寿广场项目部签订的《补充协议》，且在***向刘先均支付保证金时，杨绿公司均加盖了项目部公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，刘先均的行为构成表见代理，应由杨绿公司承担相应付款责任，***主张由杨绿公司、***、刘先均、朱仙才承担连带责任的请求，不予支持。

综上，因双方对结算事宜未达成一致意见，故对工程造价评估费应由双方一人承担一半，对笔迹鉴定费应由杨绿公司承担，故应由杨绿公司向***支付的工程款为967471.97元（5152572.40元-180684.43元-4035916元+30400元+1100元）。因双方并未结算，***主张杨绿公司支付利息的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向***给付工程款967471.97元；二、驳回***其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取9530元，由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担7000元，***自行承担2530元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据。本院二审认定事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，本案中，首先，关于合同相对方的问题。案涉工程是由遵义市鑫圣房地产开发有限责任公司发包给上诉人杨绿公司承建，后杨绿公司又将部分工程分包给本案被上诉人***实施，***与杨绿公司工程项目部签订了《建筑工程承包协议》，该协议加盖了项目部印章，故本案合同相对方为杨绿公司，虽然2017年签订的《补充协议》未加盖项目部印章，但刘先均作为甲方负责人以杨绿公司项目部名义签订《补充协议》，刘先均签订《补充协议》的行为构成表见代理，且《补充协议》是对《建筑工程承包协议》内容的补充，故《补充协议》合同相对方仍为杨绿公司，故其应依照上述协议约定对***实施的工程价款承担支付责任，其上诉认为不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。

其次，关于一审判决内容是否超过***诉讼请求的问题。2012年8月19日，杨绿公司与***签订《建筑工程承包协议》，该协议完工部分经双方结算，工程总价款为3214074.09元。2017年9月21日，杨绿公司与***签订《补充协议》，就习水县良村镇鑫圣万寿广场项目工程，未完成1#楼主体两层、2#楼主体四层等仍由***实施，该部分的工程款双方并未结算，后经鉴定予以确认工程总价，***在一审诉状中也载明起诉基于以上两份合同的工程款项中未付的款项进行主张，并非对部分工程价款进行主张，故其上诉认为一审判决超过其诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。

第三，关于对***未实施部分如何扣减工程款的问题。一审委托中介机构作出的鉴定，鉴定意见中：一、《补充协议》约定的工程部分。2.《补充协议》中约定单价为230元/平方米部分按《补充协议》约定单价计算的造价为1207919.52元。3.《补充协议》中约定单价为230元/平方米部分按《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）计算的造价为2870077.78元。该造价2870077.78元是按《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）计算的人工费，原审未予以表述不当，经鉴定未施工部分人工费共计为429315.34元（222281.89元＋6511.63元+200521.82元），但双方约定是按230元计算人工费，并非按定额计算人工费，原审按约定的人工费与按定额计算的人工费的比值计算应扣减人工费恰当，即将未施工部分人工费折算为按双方约定的230元/平方米计算的人工费，应扣人工费为180684.43元［（222281.89元＋6511.63元+200521.82元）×1207919.52元÷2870077.78元]。自拌改商混混凝土减少的人工费为169653.63元，因自拌改商混混凝土后减少施工方劳务量，增加了上诉人一方的成本，应进行扣减更为合理，原审未进行扣减不当，本院予以纠正。共计应扣减的人工费为350338.06元（180684.43元+169653.63元）。

关于鉴定费，应进行分摊，原审认定各承担一半即各承担30400元恰当，本院予以确认。杨绿公司上诉认为该分摊超过其诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。笔迹鉴定费1100元由杨绿公司承担，杨绿公司共计应承担鉴定费31500元（30400元+1100元）。

杨绿公司上诉认为***施工时外墙砖改为外墙漆应当扣减相应人工费，因双方对此未明确应进行扣减，杨绿公司未举证证明应扣减的金额，其在一审中提交的该部分扣减金额系其单方计算，且被上诉人***不予认定，本院不予认定。关于税收问题，杨绿公司上诉请求扣减相应税款，因双方未在合同中明确约定，被上诉人***不认可，其可另案主张。

关于笔迹鉴定问题。一审进行笔迹鉴定时，虽然提供的进行对照的样本不够丰富，但一审选择了***自己书写的名字，以及其在庭审笔录中签字作为鉴定样本进行鉴定，鉴定机构得出的结论相对较为客观，本院予以认定。杨绿公司上诉认为应重新鉴定的理由不充分，本院不予支持。

杨绿公司还应支付***工程款为766318.34元（5152572.40元-180684.43元--169653.63元-4035916元）。

综上，杨绿公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1859号民事判决；

二、上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人***工程款766318.34元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

一审案件受理费9530元（已减半收取），由被上诉人***承担3812元，上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担5718元。鉴定费61900元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担31500元，被上诉人***承担30400元。

二审案件受理费19060元，由上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司承担11436元，被上诉人***承担7624元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　沈桃武

书 记 员　肖　逸