温州市万鹏防水工程有限公司、浙江宝华控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖08民终1421号

上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市万鹏防水工程有限公司，住所地温州市鹿城区。

法定代表人：闫金锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李敏幼，浙江泽商律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宝华控股集团有限公司，住所地杭州市西湖区。

法定代表人：张忠华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈华昕，安徽雷城律师事务所律师。

上诉人温州市万鹏防水工程有限公司（以下简称温州万鹏公司）与上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称浙江宝华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院(2016)皖0827民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温州万鹏公司的委托诉讼代理人李敏幼、上诉人浙江宝华公司的委托诉讼代理人陈华昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

温州万鹏公司上诉请求：1、原审法院认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法裁定撤销原审判决，发回重审或依法改判支持温州万鹏公司的诉讼请求，驳回浙江宝华公司的反诉请求；2、本案一、二审案件诉讼费由浙江宝华公司承担。事实与理由：1、陈志勇签字的行为属于表见代理，对浙江宝华公司具有约束力；2、浙江宝华公司违约事实清楚，案涉工程款支付条件已成就；原审未支持温州万鹏公司主张利息的诉讼请求显然错误；3、原审法院对税金予以抵扣无法律依据。

浙江宝华公司辩称：1、陈志勇2014年3月与宝华公司已解除劳动关系，其在工程量的结算单上签字的行为不属于表见代理，陈志勇的签字行为在浙江宝华公司不予认可的情况下是无效的。工程总价款实际上只有643811元。2、温州万鹏公司在没有告知浙江宝华公司的情况下擅自离开工地属违约行为，根据双方2012年10月31日签订的合同第六条第一款约定，工程款给付的条件是竣工验收合格，建设方支付工程款后一个月内支付工程款的95%，剩余5%到5年防水质保期满，质量甲方认可后一次付清。温州市万鹏防水工程有限公司没有证据证明所建房屋何时竣工验收合格，建设方何时付清工程款，不能认定案涉工程款支付条件已经成就。且根据双方合同第六条第二款规定，工程价格的结算标准应该按照70%结算;3、关于税款问题，浙江宝华公司认为无论根据法律规定还是交易习惯，温州万鹏公司结算工程款应当及时开具税务发票，否则会增加浙江宝华公司的税务负担。

浙江宝华公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回温州万鹏公司的诉讼请求，支持浙江宝华公司的反诉请求，判决温州万鹏公司向浙江宝华公司返还工程款108362.85元和劳务费12876.22元，合计人民币121239.07元；2、本案的一、二审案件诉讼费由温州万鹏公司承担。事实与理由：1、原审法院认定了温州万鹏公司中途停工事实，却未支持浙江宝华公司要求按照工程造价70%结算工程款的请求没有事实和法律依据；2、原审法院以“劳务费约定的性质不明”为由，没有支持浙江宝华公司在工程款中扣减劳务费的诉求是错误的。

温州万鹏公司辩称：1、温州万鹏公司不是擅自停工，而是浙江宝华公司与发包方名欧房地产公司发生争议后，造成整个工地停工半年左右无法复工；2、温州万鹏公司没有违约行为，也未收到浙江宝华公司的复工通知书；3、关于70%的结算依据，双方签订的合同第六条虽有明确规定，但温州万鹏公司不存在停工、拖延、工程质量下降而没收保证金及其他情节严重的违约行为，不适用该条规定；4、关于结算支付条件，双方合同的第六条第一款约定：“竣工验收合格建设方支持工程后一个月内支付工程款的95%”。这个约定并不是说“建设方支付工程款后”，因此浙江宝华公司所说的支付条件没有事实和法律依据;5、关于税款，我方愿意向浙江宝华公司提供相应金额的税务发票，原审判决直接将税款折算扣减没有法律依据;6、关于劳务费，合同第六条第四款劳务费2%的约定，实际是在施工现场如需要预支费用，即应收的2%的管理费，只应扣收两次预支费用（55000元+7000元）的管理费即1240元，而不是整个工程款的管理费。

温州万鹏公司向一审法院起诉请求：要求浙江宝华公司支付工程款201386.64元及利息（自2014年5月10日起至实际支付之日止按日万分之二计算）。

浙江宝华公司向一审法院反诉请求：要求温州万鹏公司返还工程款及承担税金管理费161622元。

一审法院认定的事实：温州万鹏公司与浙江宝华公司就名欧房地产开发有限公司开发的工程于2012年10月31日签订《防水工程施工合同》，约定：工程承包范围为3号楼地下车库人防和4号、6号、7号、8、号、9号、10号楼地下室防水工程；竣工验收合格后一个月内支付工程款的95%，剩余5%到五年防水质保期满，质量甲方认可后一次性付清；乙方不得以价格高低拖延工期、停工，不按甲方进度要求施工、或下降施工质量或提高施工单价，如发生类似情况，甲方有权对乙方处罚并没收保证金，情节严重的甲方有权清退乙方并按实际完成工作内容承包单价的70%进行结算；工程如需支付现金的劳务费按2%在每一次支付时扣除。2013年8月20日，双方又签订《防水工程施工合同》，约定：工程承包范围3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号楼屋面防水工程，竣工验收合格后一个月内支付工程款的95%，剩余5%到五年防水质保期满，质量甲方认可后一次性付清。工程如需支付现金的劳务费按2%在每一次支付时扣除。以上合同甲方代表为陈志勇。2014年1月，乙方即温州万鹏公司离开案涉工程工地；2014年2月25日，浙江宝华公司与案外人叶人浇签订《望江防水承包协议》；2014年1月陈志勇离职，同年4月，陈志勇与浙江宝华公司正式办理离职交接事项。2014年4月10日，安徽名欧房地产开发有限公司的案涉工程6号楼竣工验收。2014年11月21日，陈志勇书面陈述与案涉工程预算员小俞核对，签字认为温州万鹏公司施工的工程量及价款为706386.64元。2016年10月20日，案涉工程预算员俞献杰出具结算表，统计案涉工程价款为643811元。温州万鹏公司已开正式票据450001.60元。浙江宝华公司已给付温州万鹏公司512000元。浙江宝华公司垫付材料款等费用14840元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。温州万鹏公司、浙江宝华公司签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。本案温州万鹏公司仅凭涉案项目负责人（陈志勇）离职达7、8个月之后签字确认的工程量要求工程款，无其他证据佐证，不应获得支持，现浙江宝华公司认可温州万鹏公司的工程款为643811元，应予以确认。案涉6号楼虽于2014年竣工验收合格，但温州万鹏公司并未提供其他证据材料证明案涉他楼的竣工结算时间、交付日期，且双方合同亦未明确约定工程完工时间，故利息不应获得支持。温州万鹏公司中途停工是事实，但浙江宝华公司并未提供情节严重的证据材料；劳务费约定的性质不明；国家规定的税款应由温州万鹏公司负担；浙江宝华公司垫付的材料款等费用14840元及给付的512000元应从工程总价款中予以抵扣；维修费用，工程质保期限未满，应按合同约定暂扣质保金为32190.55元（643811元×5%）。故对温州万鹏公司的诉求予以部分支持，对浙江宝华公司的反诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、浙江宝华控股集团有限公司于判决生效后三十日内给付温州市万鹏防水工程有限公司工程款84780.45元（643811元-14840元-32190.55元-512000元）；案涉工程款未按国家规定的税款【尚有161618.85元未开税票（643811元-32190.55元-450001.60元）】由温州市万鹏防水工程有限公司承担或者从浙江宝华控股集团有限公司应给付的工程款中予以扣抵。二、驳回温州市万鹏防水工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回浙江宝华控股集团有限公司其他诉讼请求。本案本诉受理费4321元，反诉受理费1765元，由温州市万鹏防水工程有限公司负担3086元、浙江宝华控股集团有限公司负担3000元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明：涉案工程已全部竣工验收。案外人陈志勇当时在涉案工程工地负责管理，温州万鹏公司所做的工程量需要陈志勇参与核算。二审庭审中，浙江宝华公司认可：涉案工程款应由温州万鹏公司开具税务发票，税金可以不在工程款中扣除。温州万鹏对扣除两次预支费用的劳务费1240元无异议。双方当事人对于两份《防水工程施工合同》第六条第1款工程款支付条件的约定同意理解为：“竣工验收合格后一个月内支付工程款的95%，剩余5%到五年防水质保期满，质量甲方认可后一次性付清。”二审查明的其他事实与原审一致，应予认定。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。温州万鹏公司与浙江宝华公司签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。现涉案工程已全部竣工验收，涉案工程款的支付条件已成就，温州万鹏公司要求支付工程款的请求应予支持。1、关于温州万鹏公司工程量和价款的问题。温州万鹏公司提供了2014年11月21日陈志勇对工程量的签字证明及陈志勇签名的安徽省望江县名欧国际公馆防水工程量表，证明温州万鹏公司施工的工程量及价款为706386.64元。浙江宝华公司辩称陈志勇签字时已离开公司，其对工程量的签字不能作为工程款计算依据。但浙江宝华公司并未提供证据证明其已将陈志勇的离职的情况告知温州万鹏公司，陈志勇的行为应认定为表见代理，由此造成的不利后果应由浙江宝华公司承担；而浙江宝华公司仅提供了由其预算员俞献杰单方制作的结算表，未能提供有效证据对温州万鹏公司提供的证据予以否定，故对其辩称不予采信。涉案工程款总额应认定为706386.64元，原审对此认定不当，应予纠正。2、关于应否按70%计算工程价款问题。温州万鹏公司虽有停工的事实，但浙江宝华公司未能提供证据证明温州万鹏公司存在合同约定的“以价格高低拖延工期、停工，不按甲方进度要求施工、或下降施工质量或提高施工单价”等情节严重情形；且仅有2012年10月31日签订的《防水工程施工合同》对此有相关约定，2013年8月20日合同中并没此内容约定；故涉案工程款不应按70%计算。3、关于浙江宝华公司仍应支付温州万鹏公司数额问题。浙江宝华公司垫付的材料款等费用14840元及已给付的512000元应从工程总价款中予以抵扣；工程质保期限未满，应按合同约定暂扣质保金为35319.33元（706386.64元×5%）；劳务费性质虽约定不明，但温州万鹏公司对存在劳务费1240元无异议，应予扣除；故浙江宝华公司仍应支付温州万鹏公司工程款为142984.31元（706386.64元-14840元-512000元-35319.33元-1240元）。4、关于温州万鹏公司主张的利息问题。考虑双方合同对利息未作约定，温州万鹏公司系提前离开案涉工程工地，涉案工程后期不是其完成等事实，故对温州万鹏公司要求支付利息的诉讼请求不予支持。5、关于税款是否扣抵的问题。涉案工程款尚有221065.71元（706386.64元-35319.33元-450001.60元）应按国家规定开具税务发票，二审庭审中温州万鹏公司认可由其开具税务发票，浙江宝华公司亦同意不在涉案工程款中扣抵税款，故本案对此不作处理。

综上所述，温州万鹏公司的部分上诉理由成立，对浙江宝华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省望江县人民法院(2016)皖0827民初2188号民事判决；

二、上诉人浙江宝华控股集团有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人温州市万鹏防水工程有限公司工程款142984.31元；

三、驳回上诉人温州市万鹏防水工程有限公司其他诉讼

请求；

四、驳回上诉人浙江宝华控股集团有限公司其他反诉请

求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费4321元，反诉受理费1765元，由温州市万鹏防水工程有限公司负担3000元、浙江宝华控股集团有限公司3086元；二审案件受理费4321元，由温州市万鹏防水工程有限公司负担1597元，浙江宝华控股集团有限公司2724元。

本判决为终审判决。

审判长　　张文军

审判员　　张秀珍

审判员　　金　京

二〇一七年九月二十五日

书记员　　吴　杰

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。