某某与某某、湖北某某建筑安装工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

湖北省武穴市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1182民初2213号

原告:***，男，1968年1月18日出生，汉族，住湖北省武穴市。

委托诉讼代理人：潘献忠，男，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。特别授权。

被告：***，男，1970年7月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。

被告：湖北***建筑安装工程有限公司。住所地：武穴市广济大道**。统一社会信用代码：914211827417599703。

法定代表人：陈佳，该公司经理。

委托诉讼代理人：王**，男，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。特别授权。

被告：湖北美天生物科技股份有限公司。住。住所地：武穴市田镇马口工业园一社会信用代码：91421100698019001C。

法定代表人：彭要武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘华兵，男，湖北道辉律师事务所律师。特别授权。

原告***与被告***、湖北***建筑安装工程有限公司（以下简称“***建安公司”）、湖北美天生物科技股份有限公司（以下简称“美天生物公司”）合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人潘献忠、被告***、被告***建安公司的委托诉讼代理人王**、被告美天生物公司的委托诉讼代理人刘华兵到庭参加诉讼。后于2019年9月18日转为普通程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人潘献忠、被告***、被告***建安公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼，被告美天生物公司传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告***支付下欠工程款40万元，被告***建安公司、美天生物公司承担连带责任。诉讼过程中，原告***变更诉讼请求为：要求被告***、***建安公司支付下欠工程款491722元，被告美天生物公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：美天生物公司于2017年将其六车间厂房工程承包给***建安公司，***建安公司将该工程交由***施工，***将其承包的部分工程转包给***施工。***按照合同约定履行了义务，***实际支付了工程款849505元。因三被告互相推诿，迟迟不支付下欠工程款，***遂诉至本院。

被告***辩称：1、该工程至今未完工，没有竣工验收；2、下欠工程款491722元属实，但应扣除***未实际施工部分的工程款197940元（其中提升机工人工资15000元、提升机拆装费8000元、施工管理人员工资73210元、外墙门边返工工资12850元、楼梯粉刷工资15000元、电梯井返工工资25880元、二次结构承包给周庆保的工资48000元）。

被告***建安公司辩称：***建安公司承包该工程后，以包工不包料的形式承包给***施工，***将其中部分项目分包给***，***只与***发生关系，其诉讼请求与***建安公司无关，***建安公司不应承担责任。

被告美天生物公司辩称：1、美天生物公司与***没有法律上的权利义务关系；2、美天生物公司不承担支付工程款给***的义务；3、该工程至今没有竣工验收，不具备结算工程款的条件。综上所述，请求驳回原告***对被告美天生物公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告***向本院提交了照片六份，拟证明***施工的厂房已竣工并投入使用，应视为已验收。被告***、***建安公司无异议，被告美天生物公司有异议，认为该工程是环保工程，土建工程只是一部分，整个工程未竣工验收，没有进行结算。对上述有争议的证据，本院认为，***施工的厂房主体已完工，美天生物公司正在安装设备、管道等，该照片与本院现场调查的情况一致，可以达到原告***的证明目的，予以采信；

2、被告***向本院提交了《木工包工包料协议书》、周庆保证明一份，拟证明美天生物公司六车间厂房的二次结构是***承包周庆保施工的，工资4.8万元，应扣减工程款，由周庆保向***主张，周庆保不同意向***主张。原告***有异议，认为周庆保是***邀约的，但是是与***定价4.8万元的，周庆保还欠***钢管没有结算。对上述有争议的证据，本院认为，因周庆保与***签订了《木工包工包料协议书》，根据合同的相对性，周庆保向***主张权利，符合法律规定。原告***异议理由不成立，该证据具有证明力，予以采信；

3、被告***向本院提交了万建兴证明、收款收据各一份，拟证明***支付万建兴提升机拆装费0.8万元，应扣减工程款。原告***有异议，认为提升机是大型机械，应当由***提供，费用由***负担。对上述有争议的证据，本院认为，经比对***分别与***建安公司、***签订的《工程大清包协议》，***承包的“五大项”比***承包的“四大项”多出一项，即“机械设备斗车电线电缆振动棒物料提升机搅拌机”，故该项费用应当由***承担，原告***异议理由成立，该证据不能达到被告***的证明目的，不予采信；

4、被告***向本院提交了张年妹证明、收款收据各一份，拟证明张年妹开提升机，***支付张年妹工资1.5万元，应扣减工程款。原告***有异议，认为张年妹是***的妻子，是***叫她做事，费用由***负担。对上述有争议的证据，本院认为，因张年妹是***的妻子，与案件有利害关系，其证明不具有证明力，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

美天生物公司与***建安公司于2017年10月24日签订《基建工程承包合同书》，将其合成六车间厂房工程承包给***建安公司，承包范围：合成六车间土建工程，框架结构，包括主体工程及一般装饰装修，承包方式为包干方式（包括人工、材料、机械、工期、质量等），主体工程价款估算价1300万元。***建安公司与***于2017年12月20日签订《工程大清包协议》,约定如下：将该工程交由***大清包施工，总建筑面积7321㎡，承包单价350元/㎡，工程总价2562350元。具体包括从基础C15砼垫层开始，五大项（钢筋绑扎、模板安装、混凝土砌体内外粉刷、内外脚手架为包工包料形式、机械设备斗车电线电缆振动棒物料提升机搅拌机），包括维修和工资费用。***与***于2018年2月14日签订《工程大清包协议》,约定如下：***将其承包工程的部分项目承包给***施工，约定建筑面积约6000㎡，承包单价215元/㎡。具体包括从基础C15砼垫层开始，四大项（钢筋绑扎、模板安装、混凝土砌体内外粉刷楼地面、内外脚手架为包工包料形式），包括维修和工资费用。

合成六车间厂房主体工程建成后，没有竣工验收，但美天生物公司已投入使用，安装了大量设备、管道等。美天生物公司与***建安公司没有进行竣工结算，美天生物公司已支付***建安公司工程款842万元。

诉讼中，***与***于2019年9月28日进行了结算，工程总价款1720435元（包括补贴20元/㎡），***已支付***977820元（包括张海丰10万元），扣减浇混凝土、浇二次结构等10项250894元，***下欠***工程款491722元（周庆保、张海丰工钱由***结算、付款）。***认为还有7项需要扣减：工程款197940元（其中提升机工人工资15000元、提升机拆装费8000元、施工管理人员工资73210元、外墙门边返工工资12850元、楼梯粉刷工资15000元、电梯井返工工资25880元、二次结构承包给周庆保的工资48000元）。***认可外墙门边返工、楼梯粉刷、电梯井返工由***叫他人施工，但认为价格过高，结算时未扣款。另美天生物公司六车间厂房的二次结构是***承包给周庆保施工的（在***施工范围内），工资4.8万元，双方签订有合同，周庆保只向***主张，不同意向***主张。

本院认为，本案的争议焦点为：一、关于合同的效力。1、美天生物公司与***建安公司签订的《基建工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效。2、根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。***建安公司将工程施工承包给***，***将其中部分项目承包给***，***、***作为自然人，没有建筑施工相应资质，故***建安公司***之间、***与***之间签订的《工程大清包协议》因违反法律禁止性规定而无效。

二、关于工程款的结算。本案中，***与***进行了结算，***下欠***工程款491722元。***认为还有7项需要扣减，其中：1、***认可外墙门边返工、楼梯粉刷、电梯井返工由***叫他人施工，该费用已实际发生，***认为价格过高，没有提供证据予以反证，故该三项费用共计53730元，应在***下欠的工程款中予以扣减；2、该工程的二次结构是***承包给周庆保施工的，双方签订有合同，周庆保只向***主张权利，故周庆保的工资款4.8万元应在***下欠的工程款中予以扣减；3、***提出应扣减提升机工人工资15000元、提升机拆装费8000元、施工管理人员工资73210元，但没有提供充分的证据证明该款实际发生并应由***支付，故不予支持。综上所述，***下欠***工程款389992元。

三、关于责任的承担。根据法律规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。本案中，合成六车间厂房主体工程由***实际施工，建成后，虽然没有竣工验收，但美天生物公司已投入使用，安装了大量设备、管道等，故应当视为已验收。虽然美天生物公司与***建安公司未进行结算，但合同约定的工程价款为1300万元，美天生物公司仅支付***建安公司工程款842万元，尚有大额工程款未支付。因此，实际施工人***要求作为发包人的美天生物公司在欠付工程款的范围内承担支付责任，符合法律规定，故予以支持。被告***建安公司是涉案工程的承包人，与原告***之间没有合同关系，也非工程的发包方，故不应在本案中承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，判决如下：

一、限被告***自本判决生效之日起十日内支付原告***下欠工程款389992元；

二、被告湖北美天生物科技股份有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；

三、被告湖北***建筑安装工程有限公司在本案中不承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8676元，由原告***负担1795元，由被告***负担6881元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审　判　长　　郭志强

审　判　员　　干运良

人民陪审员　　陈节志

二〇一九年十二月十日

书　记　员　　赵　贤