江门市新会区水利电力建设工程有限公司与郁南县交通管理总所、广东九洲建设集团有限公司、龙念建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤53民终639号

上诉人（原审原告）：江门市新会区水利电力建设工程有限公司。住所地：广东省江门市。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：曾德军，广东汉铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小华，广东汉铎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：郁南县交通管理总所。住所地：广东省云浮市。

法定代表人：卢某1。

委托诉讼代理人：陈启荣，广东翔浩律师事务所律师。

原审第三人：广东九洲建设集团有限公司。住所地：广东省廉江市。

法定代表人：黎某1。

委托诉讼代理人：叶明鸿，该公司员工。

委托诉讼代理人：区容，该公司员工。

原审第三人：龙念，男，汉族，1964年12月20日出生，住广东省廉江市。

委托诉讼代理人：李日龙，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人江门市新会区水利电力建设工程有限公司（以下简称“水利电力公司”）因与被上诉人郁南县交通管理总所（以下简称“交管总所”）及原审第三人广东九洲建设集团有限公司（以下简称“九洲公司”）、龙念建设工程施工合同纠纷一案，不服郁南县人民法院（2019）粤5322民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人水利电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付回购价款10734570.80元及逾期付款利息（逾期付款利息参照中国人民银行同期同类贷款年利率以6%计算，自2018年7月1日之日起至交管总所实际清偿之日止，暂计至2019年6月30日为644074.25元），本息合计11378645.05元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决程序违法、认定事实以及适用法律错误。

一、对于上诉人与龙念存在争议的共同完成部分各自完成工程量款，一审以上诉人不同意申请鉴定该部分工程量为由，判决上诉人承担举证不能法律后果。这种认定和推理是明显错误的。

1.本案审查和调整的法律关系应限于上诉人与被上诉人之间的BT建设工程施工合同权利义务关系。

就诉讼请求而言，上诉人作为原告，仅依据与被上诉人交管总所之间的BT合同关系，诉请被上诉人支付BT合同价款。该诉请没有指向任何其他主体，该BT合同关系也不涉及任何其他权利义务主体。

就基本事实而言，尽管上诉人在与被上诉人成立BT合同关系后，发生了与龙念的合作关系，但该两个关系属于不同的民事法律关系。依据合同相对性原理，合同权利义务只在合同当事人之间产生、只对合同当事人具有约束力，而不及其他。

本案一审法院追加龙念作为第三人参加诉讼错误。就目前法律渊源而言，只有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的相关规定对《合同法》规定的相对性原则有所突破，其中第二十五条：“因建设工程质量问题发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”、第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”分析上述两条规定，即使认定龙念属于本案工程的部分实际施工人，也因为：首先，本案完全不具备适用第二十五条规定的条件，因为第二十五条仅针对工程质量争议的诉讼，本案完全不存在这方面的争议；其次，本案也不存在适用第二十六条第一款规定情形，该款要求人民法院对实际施工人起诉转包人、违法分包人应予受理，而本案是承包人（即上诉人）起诉发包人，并不存在部分实际施工人龙念起诉转包人（即上诉人）的事实；最后，即使依据第二十六条第二款规定，人民法院也只有在龙念（即实际施工人）起诉发包人（即被上诉人）的前提下，才有权追加转包人或者分包人（上诉人）参加诉讼，而本案的诉讼不属于这种情况，而是承包人（即上诉人）起诉发包人。司法解释突破法律的情况已属罕见，人民法院在审理具体个案时再突破司法解释则实属不当。因此，很明显，一审法院主动依职权追加龙念作为第三人参加诉讼错误，超越了司法解释对人民法院的授权。

最重要和彻底的理由是：龙念已由一审法院按其撤回独立请求处理。既然独立请求权人已撤回其独立请求，那么其相关的证据、事实和法律关系就不在本案审查和调整范围内，上诉人与龙念的合作关系不应在本案审理中调整，但一审法院在对龙念按撤回其独立请求处理后，仍继续审查其相关证据、事实和法律关系；相反，对应予审查的法律关系，即上诉人是否已经就其诉讼请求基于的事实完成举证责任，以及对应的上诉人与被上诉人（交管总所）之间合同关系成立、合同效力与履行、竣工验收、工期、结算等方面的证据和事实却完全不顾，实属本末倒置，难以理解。其实，在龙念撤回其独立请求后，一审法院应将审理方向回到上诉人与被上诉人（交管总所）之间法律事实认定、法律关系调整以及责任划分上来，而且在判决书上也不应继续列明其为当事人。

即使依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，也只是赋予实际施工人民事诉讼上的权利，而不是实体上的权利；既然是民事诉讼上的权利，权利人当然有放弃其诉讼权利的权利。龙念在本案诉讼中，虽然被人民法院依职权追加为第三人，并允许其对上诉人和被上诉人提出独立请求，但其自行选择以不缴纳受理费的方式放弃了该权利，一审判决对此也予准许。因此，这显然意味着龙念已经不属于本案当事人，其主张的请求及其法律关系当然不应继续予以审查和调整。一审判决对这一问题的处理颠覆了现行《民事诉讼法》的基本法律秩序和基本原则。

即使一审法院在本案审理中不调整上诉人与龙念之间的民事法律关系，也并没有剥夺龙念的法律救济途径；龙念有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等司法解释或相关法律规定，另行起诉上诉人或被上诉人；只要其举证证明其享有的合同权利实际存在，其实体权利也不会受到损害。

总之，上诉人在本案中就诉请被上诉人支付款项提供的合同及相关事实和法律依据已足够，一审法院完全没有必要调整上诉人与龙念之间的另一法律关系。

2.上诉人已就其诉讼请求基于的法律事实和法律关系完成举证责任。

就本案应审查的法律关系而言，上诉人已就其诉讼请求基于的事实充分完成了举证责任。上诉人已充分证明了其与被上诉人之间BT合同关系的成立、生效、合同履行、竣工验收、工期、结算、未付款等方面事实和法律关系。即使一审认定上诉人的分公司已放弃BT合同部分权利，被上诉人交管总所仍应付上诉人4388815.44元回购款本金及其利息；而且，被上诉人交管总所对上述事实、合同关系、分公司放弃权益后的未付价款金额均予认可，也同意将未付款4388815.44元价款随时支付上诉人，但坚决不认可其与龙念存在合同关系，也不同意将款项支付龙念。因此，一审判决支持上诉人诉请，至少部分诉请4388815.44元及利息，责令被上诉人交管总所将未付款项支付上诉人，没有任何法律和事实障碍。

一审判决要求上诉人证明其与龙念存在争议的共同完成部分各自完成的工程量方可支持上诉人的诉讼请求，明显已超出了本案应当审理的事实和应调整的法律关系范围。

二、一审审理程序违法。

1.人民法院应当根据《民事诉讼法》举证责任分配原则，确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定的人民法院认为需要鉴定的事项之释明对象。第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”上述条文的规定很明确，“人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”。具体到本案，具体到鉴定事项，即《核对清单》中上诉人与龙念有争议的共同完成部分各自完成的工程量，其证明责任明显属于龙念。该事项与上诉人的诉请无关，与上诉人和被上诉人之间的合同及履行等无关。因此即使在龙念撤回独立请求之前的审理中，一审法院也只应向龙念释明，而不应向上诉人释明，更不应向上诉人和龙念同时释明。一审法院将对该事实的举证责任分配给上诉人，向上诉人释明鉴定并判令上诉人承担不申请鉴定的不利法律后果，违背民事诉讼法的基本原则。

2.因上诉人已完成本案应审查法律事实和法律关系的举证责任，其向被上诉人收取相关未付款项的依据已经很充分，依法律、依合同、依事实，被上诉人均应该向上诉人支付相关未付款项。上诉人无须证明自身与龙念之间的合同关系之存在、效力、合作协议之履行以及自身应得利益或款项的具体金额等事实和法律关系，才有权向被上诉人请款。

3.上诉人与被上诉人成立合同关系以及履行合同的事实均发生于与泰华公司的合作之前；上诉人与泰华公司的合作关系成立和发生则在此之后。且泰华公司在转让债权给龙念时，也没有通知被上诉人，其债权转让无效，因此人民法院不应该追加龙念为有独立请求权的第三人。

4.因《中华人民共和国建筑法》第六十六条禁止中标的承包人转包工程，因此该转让也因违反法律强制性规定而无效，被上诉人交管总所作为国有单位，不会、也没有同意该转让。同时，就合同相对性而言，有权转让债权的主体也应该是上诉人。对被上诉人的债权只有上诉人才享有，只有上诉人才有资格和可能转让。既然泰华公司与被上诉人之间不存在合同关系，只存在与上诉人的合作关系，其转让的也只是其与上诉人依据《合作协议》产生的合同权益，也只是针对上诉人的债权。因此龙念根本不享有对被上诉人的债权，所以不可能转让其对被上诉人的债权。

5.因一审法院已经依职权追加龙念为有独立请求权的第三人，从而导致龙念参与了本案的全程审理。但是，龙念的独立请求被按撤回处理的事实，上诉人直至收到判决书之时才得知。依法，在诉讼主体发生变化后，一审法院应当告知上诉人按变更后的情况重新组织开庭，但一审法院并未如此处理。因此，在一审中，一审法院剥夺了上诉人的重要诉讼权利，存在严重的程序违法。

6.在独立请求书中，龙念也只要求从被上诉人应付上诉人的款项中另计1999744.54元向其支付。据此自认，一审法院至少应当将余款（按财政核定价款）2389070.90元及利息判决给上诉人，但是，一审判决对龙念该自认的事实也不予采纳，无情地驳回了水利电力公司的全部诉讼请求。

三、一审审理中遗漏重要的事实,属于事实认定错误。

关于被上诉人应该支付多少价款给上诉人以及上诉人分公司放弃回报期收益是否有效等事实，既是上诉人诉讼请求所涉及的事实，也是与处理本案民事权利义务所依据和直接相关的事实，而一审法院对此事实视而不见，未予审查。这一做法，既是对事实审理的重大遗漏，也属重大程序违法。尽管2015年9月17日上诉人对在郁南设立的分公司签署了《全权委托书》，但授权的内容是具体的、有限的和明确的，而郁南分公司（由龙念实际控制）根据上述授权，向被上诉人（即发包方）出具了一份《关于提前回购南广高铁郁南站站前广场工程（一期）项目的申请》，对比授权和申请内容，上诉人并没有授权分公司改变原有合同权利义务，只限于授权其在原有合同前提下有权对项目公司的建设、运营、结算等事宜进行处置；而该《申请》竟然代表总公司向建设方提出“提前回购”并“免除建设施工合同中约定上诉人享有的全部建设期回报费用和回购期投资回报费用”。显然，这是对上诉人合同权利的重大处分和侵害，明显超出了授权范围。因此该《申请》以及依据该《申请》进行的民事行为是无效的，被上诉人应依据上诉人中标的BT建设施工合同对上诉人结算和支付相关价款。

综上，一审程序严重违法，认定事实和适用法律明显错误，故特此提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人交管总所辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理恰当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

（一）一审法院认定事实清楚。

一审法院认定的事实均有相关的书面证据予以证实，各方当事人并无异议，且一审法院认定的事实，已经生效的法律文书（2017）粤5322民初1151号、（2019）粤53民终303号民事判决书予以确认。根据相关规定，生效法律文书确认的事实，可以作为定案依据。因此一审法院认定的事实清楚，证据充分。

（二）一审法院程序合法。

1.一审法院依法追加龙念作为第三人参加诉讼符合法律及程序规定。根据已经查明的事实，涉案的郁南站、南江口站工程实际是由两个施工人先后进场施工建设并共同完成的，两个工程在2015年9月1日前的实际施工人是上诉人水利电力公司，2015年9月1日起实际施工人是泰华公司（后将债权转让给龙念），因此龙念与本案的审理有直接的利害关系，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，一审法院依法追加龙念作为本案第三人符合法律规定，程序合法。

2.即使龙念在一审中被按撤回其独立诉讼请求处理，但龙念与本案存在利害关系的事实仍然存在，因此一审法院继续以龙念作为第三人并审查涉及龙念利害关系的法律事实，作出一审判决，符合民事诉讼法的规定和精神。

（三）一审法院适用法律准确。

由于本案的两个工程是由上诉人与泰华公司先后进场施工建设，由两个实际施工人共同完成的，经项目监理公司（鼎建监理公司）核对确认，部分可明确认定是由泰华公司独立完成的，但仍有一部分不能明显区分是由何人完成的，对于该部分存在争议的工程量，上诉人及龙念均应负有区分并确定各自独立完成工程量的举证责任。在一审法院释明后，上诉人及龙念均表示不对存在争议部分的工程量进行鉴定。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，认定上诉人应承担举证不能的不利法律后果，并驳回上诉人的诉讼请求，适用法律准确。

（四）一审法院处理恰当。

如前所述，生效的法律事实确认涉案的两个工程是由上诉人和泰华公司先后进场施工共同完成的，本案的工程结算及工程款支付涉及上诉人及泰华公司的利益。在双方就共同完成的工程量存在争议的情况下，判令被上诉人向任何一方支付所有的争议工程款，必然会损害另一方的利益，并造成诉累。人民法院的审判理念应当秉承公平、公正的原则，不应以判决损害任何一方的利益，因此在上诉人和龙念经释明均没有主张对争议的工程量进行鉴定，又不能举证各自完成工程量的情况下，依法驳回上诉人的诉讼请求，处理恰当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理恰当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

二、若法院判决被上诉人需向上诉人或龙念支付工程款的，也应仅限于经财政局投资审核中心审定的工程金额与被上诉人已经支付的工程款之间的差额部分。

（一）上诉人主张关于工程建设期、回报期的投资回报费用不应得到支持。

郁南分公司递交的《关于提前回购南广高铁郁南站站前广场工程（一期）项目的申请》、《关于提前回购南广高铁南江口站站前广场工程（一期）项目的申请》，明确表示自愿免除全部建设期回报费用和回购期投资回报费用。该两份申请对被上诉人、上诉人、龙念均具有法律效力。

首先，根据上诉人与项目管理处签订的BT项目《合同》第二十八条约定：“中标人需在郁南县工商行政主管部门成立项目公司，负责本项目的融资、建设和运营”。再根据双方于2015年9月1日签订的《补充协议》，明确约定郁南分公司是涉案两项目BT工程的项目公司，是项目运营和施工主体，承担在本BT项目《合同》、《补充协议》中的一切责任和权利。上诉人于2015年9月17日出具两份《全权委托书》，也进一步明确了郁南分公司是项目公司，全权负责涉案两个BT项目的相关工作。因此，郁南分公司是涉案BT项目的项目公司，依据上述《合同》、《补充协议》约定，郁南分公司有权处理涉案项目的一切建设和运营事宜，有权处分在项目建设和经营期内的权利和义务，包括申请提前回购、放弃投资回报。

其次，从《公司法》的角度来看，郁南分公司是上诉人设立的分公司，根据《公司法》的规定，分公司的民事责任由总公司承担。而且，从2016年上诉人要求暂停向郁南分公司付款并变更郁南分公司负责人来看，上诉人对郁南分公司始终具有控制权。因此，不论是基于BT合同约定，还是基于法律规定，郁南分公司申请提前回购并放弃投资回报均对上诉人及被上诉人产生法律效力。上诉人无权再主张建设期和回购期的投资回报。

再次，即使按照上诉人在上诉状中所称，郁南分公司是基于委托授权行使权利，且放弃投资回报超出了授权范围，但这也仅属于上诉人与郁南分公司之间的关系，与被上诉人无关。被上诉人基于BT项目《合同》、《补充协议》、《全权委托书》以及郁南分公司与上诉人之间的总分公司关系，完全有理由确信郁南分公司有权作出放弃投资回报。因此，提前回购并放弃投资回报对被上诉人与上诉人均有法律效力。

综上，上诉人及郁南分公司已经申请提前回购并自愿免除建设期回报费用和回购期投资回报费用，该行为对被上诉人、上诉人、龙念均具有法律效力，上诉人无权再主张项目的投资回报费用。

（二）上诉人主张逾期付款利息不应得到支持。

原本根据BT项目《合同》的约定，涉案的工程的支付方式在有关单位验收及结算后分期支付。涉案的两个工程于2016年5月竣工，2016年8月经财政局投资审核中心审定，并经各方确认。但在2016年9月、10月，郁南分公司分别对两个项目提出提前回购并一次性支付工程结算款的申请，该申请变更了合同约定的付款方式和付款时间。同时在2016年11月9日，上诉人又致函两项目管理处，要求暂停向郁南分公司支付款项。因此，导致工程款未能按时支付，是由于上诉人与龙念之间的争议造成的，而且是上诉人亲自发函要求被上诉人暂停支付款项的，并非被上诉人的过错。因此上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息是无稽之谈，没有任何理由，请法院依法驳回。

（三）被上诉人根据上诉人的申请于2015年4月14日支付了曾德昌家属赔偿款53万元；向郁南分公司支付了郁南总站工程款400万元及南江口站工程款260万元；2020年1月20日向郁南县人民法院支付了（2017）粤5322民初1151号生效民事判决书的履行款2129155.46元。因此，被上诉人总共已经支付了工程款9259155.46元。涉案两个工程经财政部门审定以及各方确认的工程金额总共为：7498590.52元+6149380.37元=13647970.89元，被上诉人未付工程款部分仅为4388815.43元。因此，若法院认为需要被上诉人支付款项的，也应仅限于该未付部分工程款。被上诉人作为政府机构，也同意在保障自身权益的前提下，在不侵害他人利益，且避免日后再发生争议的基础上支付剩余的工程款。

原审第三人九洲公司述称：九洲公司没有意见。

原审第三人龙念述称：一审判决认定事实清楚及适用法律正确，请二审法院予以维持。

一、一审追加龙念作为第三人参加诉讼符合法律及客观实际情况，合理合法。

1、龙念投资设立的泰华公司是涉案工程的参与人，是实际施工人，依法对涉案工程的工程款具有独立的请求权。泰华公司作为涉案工程的实际施工人，已有涉及涉案项目的生效判决文书所认定，案号为（2017）粤5322民初1151号、（2019）粤53民终303号。后泰华公司依法将其对发包人及上诉人的债权转让给龙念，符合法律规定。上诉人所谓的泰华公司转让无效的说法，是把合同债权和广义的民事债权等同理解，对法律的认识错误以及片面认识。且泰华公司与龙念之间债权转让的合法性已经得到生效民事判决所确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”上诉人就涉案项目向被上诉人提出全部工程款诉求，关系到龙念的利益。一审为了准确查明事实，公正判决，追加龙念作为本案第三人符合法律规定。且在一审过程中，龙念也提出了独立的诉求。因此，龙念作为本案第三人参与一审诉讼，符合法律规定。

2.从法律规定来看，龙念也可作为本案第三人并有权提出独立诉求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，因建设工程质量问题发生，发包人可以向实际施工人提起诉讼。根据权利义务对等原则，实际施工人也有权要求发包人支付工程款，这是法律应有之义。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以要求发包人及转包人支付工程款。因此，龙念在发包人欠付工程款中要求发包人支付工程款符合法律规定。

3.龙念撤回独立请求并不意味着放弃了实体权利。在本案中，因龙念无法及时缴纳诉讼费，被一审法院按照撤回独立诉请处理，但并不是龙念放弃主张工程款的权利。因涉案工程绝大部分是由龙念完成的，与本案存在重大利害关系。因此，龙念继续作为第三人参与诉讼不仅必要，且符合法律规定。因此，龙念提交的相关证据也应依法进行审核认定。

二、上诉人主张涉案工程的全部工程款缺乏事实依据，属于恶意诉讼。

1.根据泰华公司与上诉人签署的协议可以看出，该协议实际上是工程转包协议，是由泰华公司以江门市新会区水利电力建设工程有限公司郁南分公司的名义进行投资施工建设，涉案工程大部分是由泰华公司完成，上诉人是非常清楚的。且在龙念起诉发包人支付工程款一案中，详见（2017）粤5322民初1151号民事判决、（2019）粤53民终303号民事判决，有关涉案工程大部分由泰华公司承建，且发包人应支付相应工程款的事实已经得到郁南县人民法院、云浮市中级人民法院的生效判决支持。而上诉人也是上述案件的诉讼主体，对判决内容及结果清楚了解。因此，其现在无视已经生效的判决，主张涉案工程的全部工程款，纯属恶意诉讼，毫无事实依据，无法合理解决争议。

2.上诉人对于其工程款主张缺乏证据支持。上诉人对于其自身完成的工程量至今无法提供相关工程签单或者结算证据证明，且在一审中也没有提出申请对其完成工程量进行鉴定。根据谁主张、谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的后果。

3.关于被上诉人剩余未支付的工程款，是由于上诉人与龙念没有厘清双方各自工程量所致。在本案中，上诉人也未能就其完成的工程量进行举证，其有关工程量的证据资料都是借用（2017）粤5322民初1151号案中龙念提交的证据，对其完成的工程量无法举证。

三、对于剩余工程款应由上诉人与龙念共同分配。

上诉人在承包涉案工程后，只是做了简单的前期工程，就因为发生工人死亡事件而终止履行合同，逃避合同义务。有关政府部门为了不拖延高铁开通进度，才私下同意由泰华公司接手承建。但由于上诉人一直未能就双方存在争议的工程量进行确认，导致存在部分工程量存在争议。因此，对于剩余未支付的工程款，应由双方重新协商核定工程量或者由第三方鉴定机构对工程量进行鉴定才能解决本案争议。否则会造成判决错误的后果。

综上，本案一审判决正确，上诉人的诉讼请求缺乏事实及理由，请求二审法院予以驳回。

水利电力公司向一审法院起诉请求：1.判令交管总所向水利电力公司支付回购价款8849379.45元及逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月1日起计至交管总所实际清偿之日止，暂计至2019年5月6日为330413.68元）；2.本案诉讼费由交管总所负担。诉讼中，水利电力公司变更诉讼请求为：1.由交管总所向水利电力公司支付回购价款10734570.80元及逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月1日起计至交管总所实际清偿之日止，暂计至2019年6月30日为644074.25元）。

龙念向一审法院提出独立诉讼请求：1.判令交管总所、水利电力公司支付龙念工程款共1999744.54元。2.本案诉讼费用由交管总所、水利电力公司负担。

一审法院认定事实：因南广高铁郁南站工程及南江口站工程建设需要，经云浮市郁南县人民政府决定：设立郁南站项目管理处和南江口站项目管理处，两管理处设在交管总所，负责组织开展郁南站工程、南江口站工程各项工作，交管总所为业主单位。

因工程进度需要，水利电力公司于2014年10月16日分别与郁南站项目管理处及南江口站项目管理处签订《南广高铁郁南站站前广场工程应急施工意向书》及《南广高铁南江口站站前广场工程应急施工意向书》，约定由水利电力公司于2014年10月16日进场南广高铁郁南站、南江口站施工。水利电力公司如约进场施工。

2014年12月，水利电力公司、九洲公司联合中标郁南站工程、南江口站工程。2014年12月30日，水利电力公司（乙方）分别与郁南站项目管理处签订《南广高铁（郁南站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，与南江口站项目管理处签订《南广高铁（南江口站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，约定由水利电力公司总包郁南站工程及南江口站工程。上述两份合同中的第十六条均对回购价款的构成进行了约定：回购价款包括回购本金、建设期回报款、回购期回报款、代业主支付的前期费用、代业主支付的前期费用的回报款。回购本金为工程建安费造价，乙方所投入的资金在建设期及回购期不计算利息。第十八条约定建设期及回购期的投资回报的确定。1、最终回购总价。本项目的最终回购总价＝招标人及中标人确认并经政府职能部门审核后的工程建设费用（结算价）+建设期投资回报费用+回购期投资回报费用+代业主支付的工程建设前期费用。2、支付方式。本项目在各项目施工完工后，经有关单位验收及结算后，由县财政部门在30天内支付总投资50%工程款，余下的50%总价资金在回购期内由县财政部门在回购期内由县财政分两期支付……。其中第一期自竣工验收起满一周年后一个月内支付总投资的25%及回购同期回报费用，第二期自竣工验收起满二周年后一个月内支付总投资的25%及回购同期回报费用。建设期投资回报率为12%;回购期投资回报率为13%。

2015年9月1日，水利电力公司（乙方）分别与郁南站项目管理处、南江口站项目管理处（甲方）签订《南广高铁（郁南站）站前广场工程（一期）BT项目合同补充协议》、《南广高铁（南江口站）站前广场工程（一期）BT项目合同补充协议》。协议均约定：由乙方成立“江门市新会区水利电力建设工程有限公司郁南分公司”作为BT项目合同的项目公司，在郁南县设立一般账户：甲方同意由郁南分公司负责上述BT项目投资及建设工程有关的一切资金往来，以及项目回购资金的结算。而郁南站、南江口站站前广场应急施工工程是水利电力公司负责施工完成，其应急施工的全部工程量应由总公司进行结算并收款。郁南分公司为上述BT项目运营和施工的主体，承担在本BT项目《合同》、补充协议签订后施工过程中的一切责任和权利。本协议与BT项目《合同》具有同等法律效力。

2015年9月8日，九洲公司（甲方）与水利电力公司（乙方）签订《工程项目联合体合同书（补充协议）》。甲方同意将郁南站工程、南江口站工程交由乙方组织实施。本项目根据甲乙双方与建设单位签订合同要求，甲乙双方在云浮市郁南县设立项目公司（即郁南分公司），本项目公司由乙方负责筹建运营，负责BT项目公司的一切责任和权利，实行项目独立核算，自负盈亏，项目公司需要甲方办理各种委托及文件手续事，甲方只作配合协作办理，甲方不负任何责任，一切责任由乙方负责。

2015年9月，水利电力公司（甲方）与泰华公司（乙方）签订《南广高铁（郁南站、南江口站）站前广场工程（一期）BT项目合作协议书》。该协议书约定：甲乙双方合作南广高铁（郁南站、南江口站）站前广场工程（一期）BT项目。第二条第2点约定“根据水利电力公司目前所完成的工程量、支付前期费用（包括可行性研究报告编制费、造价咨询费、招标代理费、中标交易服务费），暂定价为6500000元。按双方约定，甲方目前完成的工程量约占中标总价的35%，乙方负责施工余下的工程量占中标总价的65%。（具体以相关票据、相关单位签证，由双方确认为准。）”第二条第3点约定“乙方承包施工工作范围指：本工程合同内及施工图纸范围内的总工程量减去甲方已完成部分工程量，剩下的工程量由乙方负责完成。乙方负责带资施工完成剩余工程量，包括完工后向相关部门申请该工程验收合格，甲方协助完成。”第三条“工程的结算和支付：1、该项目的总造价以甲方与建设单位签订的原合同为准，工程款按实际完成的相关单位签证结算金额支付。该项目的设计费、监理费、代理服务费、检测验收费用及向政府缴纳规费和工程税费等政府相关的各项费用，由甲乙双方各自按实际完成工程量的比例承担，在收取工程款时按相应比例扣除后结算支付。2、甲方同意乙方以甲方名义在郁南县设置项目分公司，项目公司名称拟定为：江门市新会区水利电力建设工程有限公司郁南分公司。郁南分公司由乙方独立经营、独立核算、自负盈亏。甲方同意并授权该公司作为BT项目的项目主体公司，郁南分公司拥有甲方在BT项目合同中的权利和义务。”第四条第2点“乙方负责履行合同约定的应由承包方履行剩余工程部分所有工作与义务，负责办理甲方施工完成部分工程量的结算工作，并与相关部门沟通，落实应收款工作；……”第四条第4点“乙方负责后续项目施工、监督，以及协调相关部门，负责此项目工程款的结算、申请、追讨事宜。”2015年9月17日，水利电力公司、九洲公司委托龙念为郁南分公司的法定代表人，负责郁南分公司的建设、运营、结算等事宜。

泰华公司于2015年9月1日进场施工。郁南站工程及南江口站工程于2016年5月竣工验收。

2016年8月3日，郁南县*********就郁南站工程及南江口工程分别出具《工程结算审核报告书》，审定郁南站工程金额为7498590.52元，核减金额为184586.54元；审定南江口站工程金额为6149380.37元，核减金额为58199.18元。郁南县*********根据上述审核报告书于2016年8月12日出具《建设项目造价定案表》，郁南站项目管理处及南江口站项目管理处、郁南分公司、水利电力公司、九洲公司、郁南县财政局均在《建设项目造价定案表》上盖章对上述审核结果予以确认。

郁南分公司分别于2016年9月23日、2016年10月20日向郁南站项目管理处、南江口站项目管理处递交《关于提前回购南广高铁郁南站站前广场工程（一期）项目的申请》及《关于提前回购南广高铁南江口站站前广场工程（一期）项目的申请》，申请对案涉工程提前回购，并要求一次性支付郁南站工程的工程结算款7498500元和代业主支付前期费用678600元（包括设计费、监理费等），合计8177100元；申请一次性支付南江口站工程的工程结算款6149300元和代业主支付前期费用569500元（包括设计费、监理费等），合计6718800元。郁南分公司自愿免除全部建设期回报费用和回购期投资回报费用。并从郁南站建设工程款中预留5%（375000元）、从南江口站建设工程款中预留5%（307000元）作为质量保修金，用以该工程竣工验收后于保修期限内作质量担保。该质量保修金在工程保修期满2年后，由郁南分公司取回，并不收取任何利息。

2016年11月2日，泰华公司通过股东决议：确认郁南站工程、南江口站工程的实际投资人为龙念，债权收益归龙念所有，义务由龙念承担。自即日起，泰华公司对项目的一切债权利益转让给龙念所有。泰华公司负责对有关合同相对方发出债权转让通知。泰华公司分别于2017年8月8日、2017年12月14日，通过邮件通知水利电力公司、郁南交管总所上述债权转让事项。

2016年12月12日，郁南分公司、九洲公司、肇庆市鼎建工程建设监理有限公司（案涉工程监理单位，以下简称鼎建公司）分别就郁南站工程、南江口站工程工程量进行核对确认。《郁南县南广高铁郁南站站前广场工程（一期）工程量核对清单》载明：由分公司（即泰华公司）独立完成部分合计5317675.45元；由分公司（即泰华公司）和总公司（即水利电力公司）共同完成的工程量，存在争议部分的合计2180915.07元。《郁南县南广高铁南江口站站前广场工程（一期）工程量核对清单》载明：由分公司独立完成部分合计3411480.01元；由分公司和总公司共同完成的工程量，存在争议部分的合计2737900.36元。

水利电力公司又于2016年11月9日致函两项目管理处，要求暂停向郁南分公司支付款项。2017年7月10日，郁南分公司负责人由龙念变更为陈振英。2017年7月27日，水利电力公司致函郁南分公司的开户银行，要求该行暂停办理以龙念名义进行的任何业务申请（如取现、转账和汇款等）。

交管总所根据水利电力公司的申请，于2015年4月14日支付了因曾德昌伤亡而产生的赔偿款530000元给其亲属冯亚暧。交管总所已支付郁南站工程款4000000元及南江口站工程款2600000元给郁南分公司。郁南分公司收取的6600000元未与水利电力公司结算，水利电力公司未收取过款项。

龙念与水利电力公司均确认：郁南站工程及南江口站工程在2015年9月1日前的实际施工人为水利电力公司，自2015年9月1日起实际施工人为泰华公司。

2017年9月11日，一审法院受理龙念与水利电力公司、交管总所、九洲公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年11月5日作出（2017）粤5322民初1151号判决，郁南县交通管理总所在判决发生法律效力之日起五日内支付工程款2129155.46元给龙念。水利电力公司不服上述判决，提起上诉。云浮市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）粤53民终303号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2019年9月12日，水利电力公司向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）粤民申10114号民事裁定，驳回水利电力公司的再审申请。

诉讼中，经一审法院征询水利电力公司及龙念，水利电力公司与龙念均表示不申请对泰华公司与水利电力公司在涉案工程中共同完成的工程量，存在争议部分进行鉴定。

一审法院于2019年1月7日向龙念通知缴纳受理费用，龙念未在规定期限内缴纳受理费，因此，一审法院按龙念撤回其独立诉讼请求处理。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”水利电力公司请求交管总所支付回购价款10734570.80元及逾期付款利息，由于已经生效的判决书已经确定水利电力公司与泰华公司共同完成的工程量存在争议，且双方均未能举证证明在涉案工程中共同完成的工程量存在争议部分中各自完成的工程量多少，且经一审法院释明相关法律责任，水利电力公司仍坚持不申请鉴定。根据上述法律规定，对水利电力公司的诉讼请求，应予以驳回。水利电力公司认为对泰华公司与水利电力公司共同完成的工程款及其他费用（项目的设计费、监理费等），可按照合同约定的“按双方约定，甲方目前完成的工程量约占中标总价的35%，乙方负责施工余下的工程量占中标总价的65%处理，但该条款同时规定了（具体以相关票据、相关单位签证，由双方确认为准。）”由于水利电力公司及龙念均没有提供相关票据、相关单位签证等予以证明，一审法院对水利电力公司的该项主张不予采纳。对于龙念认为如果双方没法确认共同完成部分的各自工程量，应推定为各占50%的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回江门市新会区水利电力建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费76058.56元，由江门市新会区水利电力建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院另查明：水利电力公司分别与郁南站项目管理处签订的《南广高铁（郁南站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，与南江口站项目管理处签订的《南广高铁（南江口站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，第二十三条约定：回购期限为2年，甲方将分2期支付项目回购款项，回购期从本项目完成验收合格交工之日起计算；第三十七条第4点约定：“如果甲方未能按时支付合同回购款，每延迟一日，甲方按日支付工程总造价0.4‰的违约金给乙方。”合同附件三《工程质量保修书》第2条约定质量保修期从工程实际竣工之日算起两年。郁南站工程及南江口站工程均于2016年5月1日竣工验收。

二审诉讼中，上诉人水利电力公司与被上诉人交管总所及原审第三人龙念对于郁南县*********审定郁南站工程造价7498590.52元、南江口站工程造价6149380.37元均没有异议，三方当事人均确认：交管总所已支付工程款660万元给水利电力公司郁南分公司，代水利电力公司支付赔偿款53万元，已履行（2019）粤53民终303号民事判决确定的支付工程款2129155.46元给龙念的义务，尚欠工程款4388815.43元未支付。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：上诉人水利电力公司是否有权请求被上诉人交管总所支付剩余工程款4388815.43元及利息；2、上诉人水利电力公司是否有权请求被上诉人交管总所支付回报建设费用；3、上诉人水利电力公司请求被上诉人交管总所支付前期建设费用应否支持。

关于水利电力公司是否有权请求交管总所支付剩余工程款4388815.43元问题。2014年12月，水利电力公司、九洲公司联合中标郁南站工程、南江口站工程后，水利电力公司分别与郁南站项目管理处签订《南广高铁（郁南站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，与南江口站项目管理处签订《南广高铁（南江口站）站前广场工程（一期）BT项目合同》，约定由水利电力公司总包郁南站工程及南江口站工程。水利电力公司于2014年10月进场施工，2015年9月1日后由云浮市泰华置业投资有限公司以水利电力公司郁南分公司的名义施工。2016年11月2日，云浮市泰华置业投资有限公司将其对涉案工程的债权转让给龙念。水利电力公司与交管总所及龙念均确认交管总所尚欠工程款4388815.43元未支付。根据涉案工程项目合同的约定，涉案工程保修期已经届满，水利电力公司作为涉案工程的总承包人，有权向发包人交管总所主张剩余工程款4388815.43元。至于水利电力公司与龙念之间工程款的分配问题属另一法律关系，应由其二者另行解决。一审法院以其二者未能举证证明各自完成的工程量为由，驳回水利电力公司的诉讼请求，混淆法律关系，以致实体处理错误，应予纠正。水利电力公司还请求交管总所支付工程款逾期付款利息，参照中国人民银行同期同类贷款年利率以6%计算，自2018年7月1日之日起至交管总所实际清偿之日止。涉案工程项目合同约定，工程回购期限为2年，从本项目完成验收合格交工之日起计算，甲方逾期付款的违约金以工程造价按日计算0.4‰，涉案两项工程均于2016年5月1日验收合格，工程款的支付期限和工程质量保修期均从2018年5月1日起届满。水利电力公司请求从2018年7月1日起至清偿之日止按照年利率6%计算逾期付款利息，没有超出合同约定的范围，本院予以支持。

关于水利电力公司是否有权请求被上诉人交管总所支付回报建设费用问题。因郁南分公司在向涉案工程项目管理处递交的《关于提前回购南广高铁郁南站站前广场工程（一期）项目的申请》及《关于提前回购南广高铁南江口站站前广场工程（一期）项目的申请》中，自愿免除全部建设期回报费用和回购期投资回报费用。而郁南分公司是水利电力公司与九洲公司为承建涉案工程而成立的项目公司，全权负责工程建设、运营、结算等事宜。故郁南分公司上述申请应视为承包人向发包人作出的承诺，即合同双方对工程项目合同的回购价款条款作出了变更。水利电力公司认为郁南分公司上述申请超出其授权范围，没有事实依据，其请求交管总所支付回报建设费用，没有合同依据，本院不予支持。

关于前期建设费用问题。虽然工程项目合同第一条约定工程建设前期费用由水利电力公司代交管总所支付，但水利电力公司没有提供相关支付凭证证实其已经代交管总所支付前期建设费用，且交管总所和龙念均认为该项费用是交管总所直接支付的，现水利电力公司请求交管总所支付该项费用的证据不足，本院不予支持。

综上所述，江门市新会区水利电力建设工程有限公司的上诉请求理由成立部分，应予支持，理由不成立部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销郁南县人民法院（2019）粤5322民初641号民事判决；

二、郁南县交通管理总所应于本判决发生法律效力之日起十日内向江门市新会区水利电力建设工程有限公司支付工程款4388815.43元及利息（以4388815.43元为本金，按照年利率6%从2018年7月1日起计至清偿之日止）；

三、驳回江门市新会区水利电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费76058.56元，由上诉人江门市新会区水利电力建设工程有限公司负担45211.56元，郁南县交通管理总所负担30847元。二审案件受理费76058.56元，由上诉人江门市新会区水利电力建设工程有限公司负担45211.56元，由被上诉人郁南县交通管理总所负担30847元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓红

审判员　　陈　阳

审判员　　董振南

二〇二〇年九月三十日

书记员　　冯梓叶

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。