某某、南通华安建筑装饰集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终3518号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月15日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：**，江苏大业天平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通华安建筑装饰集团有限公司，住所地江苏省海安高新区开元大道55号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月14日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：**，淮安市淮安区茭陵法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，淮安市淮安区茭陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏二十四山装饰工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区楚港兴市花苑商业3幢2号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年2月26日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 上诉人***因与被上诉人南通华安建筑装饰集团有限公司（以下简称华安公司）、***、江苏二十四山装饰工程有限公司（以下简称二十四山公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定***给付***10万元工程款错误。（1）***在两次起诉***、华安公司的案件中均陈述案涉10万元系代***归还**,4的借款（***是担保人）而非工程款，该10万元确实是***转到***卡上，后***取出交给了**,4，***只是代为转交。（2）案涉10万元在前，出具条据在后。***支付的15万元中10万元是合同内工程款、5万元是增项工程款。***要求***支付工程款，***告知其向***要求支付工程款。***承诺尚欠的工程由其承担，后其与***结账，总工程款为合同价29.9万元、增项工程款5万元（400元/户×130户），已支付合同内工程款10万元、增项工程款5万元，剩余19.9万元，由***出具了19.9万元的欠条，***对此明知也认可，出具条据后未再付款。2.一审对于***主张的增项部分进行实体处理程序违法。***完成了增项部分工程，且被上诉人也支付了增项费用。华安公司与二十四山公司、二十四山公司与***签订的合同均不包含结算单中的增项部分，***和***、***谈好增项工程为400元/户，且***和***结算明细中也包含增项部分内容。中南世纪城66号楼木工工程系***组织人员施工，应由其享有增项工程款。3.一审判决华安公司不承担责任错误。***挂靠华安公司承接工程违法，华安公司依法应对***的工程款承担连带责任。 被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原审四被告支付19.9万元及利息（按照LPR的标准，从2020年3月24日起计算至实际支付之日止）。2.本案的诉讼费用由原审被告承担。 一审法院认定事实：***承建华安公司承包的淮安中南世纪城三期64#65#66#楼精装修项目。2019年6月15日，华安公司向淮安中南世纪城房地产有限公司发出授权委托书，内容为：我司承建贵司开发的淮安中南世纪城三期64#65#66#楼精装修项目，现委托***（身份证号）为我司代理人，有权代理我司工程款收取、工程结算的一切业务，有权代理我司涉及该工程的资料签收（并享有转委托权)，代表我司负责该工程合同履行的一切事宜（本授权书与合同上人员不一致的，以本授权书为准），代理人在授权范围内的一切行为我司均予以承认，并承担由此引起全部法律责任。 2019年8月7日，***以华安公司名义与挂靠于二十四山公司的***签订承包协议，将***承包的中南世纪城3期64#66#楼精装修项目转包给***。2019年9月8日，***以二十四山公司名义与***签订装修工程承包合同，约定将中南世纪城3期66#楼精装修项目木工部分分包给***，承包范围及内容为66#楼所涉及木工人工费部分，工程价款约为299000元，木工计价方式为每户2300元计算。 后***按约定完成施工，***给付***10万元，***与***结算该工程款项后，于2020年3月23日出具欠条一份给***（一张书写二个欠条），涉本案工程欠条内容为：“欠到66号楼吊顶人工工资壹拾玖万玖仟元正（***）。***。2020.3.23”。 一审另查明，***先后于2019年11月12日给付***5万元、同年10月16日给付***6000元、同年12月31日给付***10万元。 ***主张其有增项工程5万元，木工吊顶工程量已与***结算，阳台的管道、阳台上方的石膏板封闭为其施工的增项，***已支付该款，提供***与***结算单。二十四山公司和***质证意见为：木工全包了，不存在增项，至于我与***之间的算账与***无关。***认为该结算单是***与二十四山公司和***之间就工程量的结算单，并不是与***之间进行结算的工程量结算单，其中***单拎出的6项增项部分，并不是如***所陈述的内容。因***与二十四山公司和***合同约定承包范围及内容为66#楼所涉及木工人工费部分，木工计价方式为每户2300元，并无约定按实结算，或有二十四山公司和***认可增加工程量的证据，故双方合同约定是按户2300元固定单价计算工程款，***未提供证据证明双方有其它增项工程，故对其主张增项工程不予采纳。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ***、二十四山公司、***及***均无建设工程施工资质，故***以华安公司名义与挂靠于二十四山公司的***签订承包协议、***以二十四山公司名义与***签订装修工程承包合同，均违反法律强制性规定无效。***按合同约定完成涉案工程施工，***已与***就涉案工程进行结算，二十四山公司和***均无异议，说明涉案工程已交付使用，***与***进行涉案工程款结算并出具欠条给***，属于债务加入，故***和***应参照合同约定给付***工程款，二十四山公司出借资质给***挂靠，故二十四山公司对***工程欠款负连带责任。***主张***挂靠华安公司提供华安公司授权委托书，***虽认可与华安公司系挂靠关系，因***与***均未提供充分证据证明***挂靠华安公司，授权委托书仅是向淮安中南世纪城房地产有限公司发出，并非向***发出，无法确定***与华安公司是挂靠关系还是转包关系，故对***要求华安公司给付工程款请求不予支持。***要求原审被告支付19.9万元及利息（按照LPR的标准，从2020年3月24日起计算至实际支付之日止)，因***与***约定木工计价方式为每户2300元固定单价计算工程款，***完成130户的工程量，工程总价款为299000元，***已支付***10万元、***已支付***156000元，尚欠***工程款为43000元，并从***出具欠条次日承担逾期付款利息，故***、***应给付***工程款43000元及逾期付款利息（以43000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年3月24日起计算至实际还款之日），二十四山公司负连带责任，对***主张超出部分不予支持。 一审法院判决：一、***、***于判决生效后五日内给付***工程款43000元及逾期付款利息（以43000元为基数，自2020年3月24日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、二十四山公司对第一项***的债务负连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4280元，减半收取2140元，由***负担1678元，***和***负担462元。 二审中，上诉人***提交如下证据，1.2019年10月20日***出具给**,4的10万元借条复印件（担保人为***）、***中国农业银行卡交易明细（该明细显示2019年10月20日***向***转账10万元、***于次日现金支取10万元）、2021年5月9日拍摄的收条一张，收条上记载2019年10月21日**,4收到***的10万元是***代***归还**,4的借款，该组证据证明***向**,4借款20万元，2019年10月20日***向**,4还款10万元是由其汇款到***账户，由***次日转交**,4，***收回20万元借条后重新出具了10万元借条。2.电话录音及文字稿一份，证明2022年7月6日***与***的电话中，***向***多次索要19.9万元工程款，***未提出异议，可以证明***债务加入的事实。 被上诉人***质证认为，证据1中借条是复印件，对其真实性不认可，对转账记录真实性认可，但对其证明目的不认可，该份证据与案涉工程款无关。对手机拍摄的收条照片不予认可。即使有这张收条，按照***陈述款项由***向**,4所借，由***归还借款，收条应出具给***，现收条出具给了***不符合逻辑。对证据2电话录音不清楚，不认可其证明目的。 二审中，***申请证人**,4出庭作证，证明2019年10月20日***向***转账的10万元系***归还**,4的借款，而非案涉工程款，2019年10月21日***通过取现金转交**,**,4也向***出具了相关收条。***认为，证人证言涉及的案件事实均与淮安市淮安区人民法院正在审理的***诉华安公司、***、孙专生建设工程施工合同纠纷一案有关，与本案无关联性。 本院经审查，对***提交的中国农业银行银行卡交易明细清单真实性予以确认，其他证据均系复印件，对其真实性及证明目的不予确认。因***二审未到庭，对***提交的其与***的电话录音真实性及证明目的不予确认。证人**,4的证言并无其他书面材料佐证，对其证明目的不予确认。 本院经审查，确认一审法院查明的事实。 本案争议焦点为：1.***向***支付的10万元是案涉工程款还是归还案外人**,4的借款；2.案涉工程是否存在增项，若存在，增项工程款数额多少，***支付的5万元是否为增项工程款；3.华安公司应否对款项承担连带责任。 关于争议焦点1，本院认为，***向***支付的10万元应为案涉工程款，理由如下：第一，从***起诉状内容来看，其自认案涉工程款29.9万元，扣除***支付的10万元，尚欠工程款19.9万元，***出具了19.9万元的欠条。根据***出具欠条的事实及***起诉状自认内容，能够认定***支付的10万元属于案涉工程款。二审中***提交的银行明细显示2019年10月20日***向***转账10万元，***也对该银行明细真实性认可，本院认为根据上述转账可以认定***确实向***转账支付了10万元。***主张其是以现金方式支付***10万元案涉工程款，但并未提供证据证明。第二，***在一审庭审及上诉状中改变陈述，主张***向其支付的10万元并非案涉工程款，而是代为转交***向案外人**,4的借款，但***对此并未提供充分证据证明。***提交的借条系复印件，***对借条真实性并不认可，同时否认委托***向**,4还款的事实，***是否代为偿还10万元仅有证人证言，证据并不充分，故对***主张***向其支付的10万元系借款的事实本院不予认定。若***作为担保人确实为***偿还了**,4的借款，其可以向***依法行使追偿权。综上，对***提出***向其支付的10万元系委托其代为归还案外人**,4借款的主张，本院不予支持，一审认定***支付***10万元工程款并无不当。 关于争议焦点2，本院认为，当事人对自己提出的主张有义务提供证据证明。***主张案涉工程存在增项工程、***向其支付的5万元系增项工程款，但其仅提供了***与***关于66号楼木工吊顶工程量结算清单，主张其中阳台管道、阳台上方的石膏板封闭为其施工的增项。本院认为，该结算清单仅有***、***签字，并无***签字，***也未举证证明其与***或***曾经就增项工程量或增项工程款达成过合意。从***提供的结算清单中亦无法看出上述内容系其施工的增项工程，也无证据证明其主张的增项工程款5万元系由400元/户×130户计算得出的结论。根据“谁主张、谁举证”的原则，***并未充分举证证明案涉工程存在其主张的增项工程，应当承担不利后果，且一审中***也表示如有增项在该案中不主张，另案主张，故一审对于***主张增项工程不予采纳并无不当，本院对***提出***支付的5万元为增项工程款的主张不予支持。 关于争议焦点3，本院认为，仅根据***提供的华安公司授权委托书，以及***自认其与华安公司之间系挂靠关系，无法确定***与华安公司之间是挂靠关系还是转包关系,且即使***与华安公司之间是挂靠关系，***要求华安公司对款项承担连带责任也无法律依据，故对于***与华安公司之间是否是挂靠关系无需认证。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4280元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　*** 书 记 员　***