浙江泽国建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省温岭市人民法院

民事判决书

（2022）浙1081民初1885号

原告：浙江泽国建设有限公司，住所地：温岭市泽国镇泽新路388号，统一社会信用代码：913310812554804059。

法定代表人：孙夏国，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄文刚，北京中银（台州）律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1964年9月8日出生，住温岭市。

被告：陈菊飞，女，汉族，1960年3月21日出生，住温岭市。

原告浙江泽国建设有限公司（以下简称：泽国建设）与被告***、陈菊飞建设工程分包合同纠纷一案，原告于2022年2月23日向本院提出诉讼。本案于2022年4月1日适用简易程序公开开庭进行了审理。2022年5月16日，本案依法转为普通程序，于2022年7月8日第二次公开开庭进行了审理，原告泽国建设的特别授权委托代理人黄文刚，被告陈菊飞到庭参加二次诉讼，被告***到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。

原告泽国建设向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告返还垫付混凝土款共计人民币279267.5元，并支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2019年4月7日，原告将其总承包的温岭市东部新区二期创业园区的室外市政工程分包给两被告进行施工。两被告在施工过程中以被告***名义向案外人温岭市箬横富堂石料有限公司（以下简称“富堂公司”）购买混凝土。因两被告拖欠货款，富堂公司于2020年9月17日向贵院起诉原告以及被告***。2020年12月1日，贵院作出（2020）浙1081民初8407号《民事调解书》，调解确认原告与被告***共同支付富堂公司货款533696元。因两被告未按期支付货款，原告于2021年3月1日垫付货款279267.5元。该款经原告催讨未果。

被告***答辩称：我们挂靠在泽国建设施工，业主支付的工程款均汇入泽国公司，由泽国公司付混凝土款279267.5元时，业主汇入款项尚有余，应系泽国公司帮我们付的，本来就是我们的工程款。

被告陈菊飞答辩称：混凝土购买的款项并未经我认可，与我无关，应由***承担。27万余元的款项本身业主打入泽国建设，尚有余款。

根据所确认证据及双方当事人陈述，本院确认案件事实如下：

泽国建设公司承包了温岭市东部新区包括温岭市连华齿轮厂、温岭市通驰汽车空调有限公司、温岭市欧杰汽车配件有限公司、温岭市隆盛工具厂、温岭福莱欧机电有限公司、温岭市沃霸机电有限公司、温岭市欧尚汽车配件有限公司七家厂房在内厂房附属工程。2019年4月7日，叶妙云（甲方）与***、陈菊飞（乙方）签订《施工协议》一份，约定：甲方将总承包的温岭市东部新区二期创业园区的室外市政工程分包给乙方施工。按业主提供的预算总价下浮15％作为计算依据，另甲方抽成总价2％作为配套费。施工方案、质量、安全由乙方自行把控，均与甲方无关，以后因质量问题产生的返工均由乙方自行负担。原告泽国建设确认叶妙云与被告签订的该份《施工协议》系经其授权，履行泽国建设公司的职务行为。合同签订后，由被告方实际完成了上述七家厂房工程所涉的室外市政工程。2019年7月至9月期间，工程所需，被告***以泽国建设名义向温岭市箬横镇富堂石料有限公司购买商品砼，共计前货款518196.6元及税费15500元。为上述货款，2020年9月17日，温岭市箬横镇富堂石料有限公司以泽国建设为被告，***为第三人诉至温岭市人民法院。2020年12月1日，经温岭市人民法院调解，确认：泽国建设、***共同支付给温岭市箬横富堂石料有限公司货款533696元，并支付案件受理费、保全申请费共计7757.5元。调解后，泽国建设按约于2021年2月、3月1日分别支付给温岭市箬横富堂石料有限公司270000元、279267.5元。另，按照原、被告双方约定，除部分被告直接向业主借支的款项外，其余工程款均由业主直接汇入原告泽国建设公司，由原告泽国建设代收代支应付材料款等。

另查明，2019年4月10日，***、陈菊飞与莫超波、陈雪南签订合伙协议，约定四人合伙经营东部新区28街由泽国建设承包的7幢厂房的附属工程。

以上事实有原告提供的《施工协议》、民事调解书、银行转账凭证，及各方当事人的陈述予以确认。

本院认为，本案原告主张要求二被告返还其支付给温岭市箬横富堂石料有限公司的货款279267.5元。根据诉辩双方意见，本院评析如下：

一、原、被告主体是否适格。首先，我国合同法规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。虽案涉《施工协议》系由案外人叶妙云与被告签订，但被告均明知该工程系由原告泽国建设承揽，明知叶妙云系代表泽国建设签订，且现原告确认案外人叶妙云系经原告授权。因此，案涉《施工协议》应当约束原告泽国建设与被告***、陈菊飞。虽案涉工程实际由***、陈菊飞与案外人陈雪南、莫超波合伙经营，但无法证明原告在交易当时对于被告内部的合伙情况是知道或者应当知道的。因此，从有利于保护债权人利益及交易安全和经济秩序的稳定，不影响原告基于合同相对性原则，要求被告***、陈菊飞承担相应的法律责任。即便二被告与他人合伙经营案涉工程，按照法律规定，原告亦有权选择任一合伙人主张权利，合伙人在承担超过其合伙份额的责任后，有权向其他合伙人追偿。综上，本案诉讼的原、被告主体适格。

二、原告是否有权要求被告返还垫付款项。原告泽国建设承揽工程后，将其中的室外市政工程分包给没有资质的被告负责施工，原告泽国建设与被告***、陈菊飞之间形成的建设工程分包合同违反法律强制性规定，应属无效。虽然原、被告之间形成的《施工协议》无效，但因建设工程已经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故原告与被告之间的结算也可参照双方合同的约定。根据双方约定，工程价款按业主提供的预算总价下浮15％作为计算依据，另原告抽成总价2％作为配套费，最后按决算为准，由被告方与业主自行决算，自负盈亏，工程款由原告代收代付，被告方提供全额增值税发票抵扣。虽（2020）浙1081民初8407号民事调解书中确认该混凝土款的付款义务人为原告与被告***，但从在案证据来看，原、被告均确认该混凝土实际用于被告方分包施工的东部新区二期创业园区的室外市政工程，属于被告分包施工应当支付的材料费。因此，根据原、被告之间关于工程款由被告与业主自行决算、自负盈亏，原告只是代收代付的约定，在原、被告之间内部最终责任承担上，在原告存在垫付的情况下，有权向被告主张返还。

三、原告代付的混凝土款279267.5元是否超过其代收的工程款。当事人应当对自己提出的主张提供相应的证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于实际代收代付的工程款，原、被告双方均未提供相应的收款及付款凭证。分析原、被告双方自行制作的收付款明细，本院审查认为：其一，原、被告双方对于收到业主汇入原告泽国建设公司无异议的为：欧杰85万元、隆盛25万元、富来欧60万元、连华80.5万元，共计250.5万元。另有被告方自认向业主方借款共计139.837万元。双方无法达成一致的为：1、原告认为通驰公司汇入款项为58万元，被告认为通驰公司汇入款项为75万元；2、原告认为欧尚公司汇入款项为65.8万元，被告认为欧尚公司汇入款项为70万元；3、被告认为尚有室外消防水工程价款9.187万元。对于原、被告双方存在争议的通驰公司及欧尚公司实际汇入的款项，原告泽国建设作为款项的代收方，应当保管相应的汇款凭证或建立完善的财务账册，业主方实际汇入原告公司的款项多少应属原告能够举证的范畴，现原告未能提供相应的证据证明其主张，因此，应由原告泽国建设承担举证不能的责任。对于室外消防水工程，被告认为双方存在口头约定的合同外该工程，对此原告并不认可，被告对其主张的该部分款项并未提供证据予以证明，本院不予采纳。其二，原、被告双方对于至2021年3月1日即案涉27.9267万元支出之日止，原告代为支出的款项共计350.3279万元陈述一致。其三，虽原、被告陈述一致：由原告泽国建设代开增值税发票，原告公司收取税费及管理费共计10％，在被告方提供发票后抵扣税款。但现原告并未提供证据证明实际代为开票的金额，且虽原、被告双方在合同中约定“另甲方抽成总价2％作为配套费”，但因原、被告之间的违法分包合同属于无效合同，合同无效的，合同自始至终不具有法律效力，该配套费并不属于工程价款的组成部分，合同中关于实际施工人向承包人支付配套费的约定，应属无效，原告无权根据合同约定要求被告方承担配套管理费。因此，现原告以业主支付的款项直接扣除10％的管理费没有相应依据。综上，本院认为，根据双方对账，原告泽国建设至少代收业主汇入款项为374.3万元，而至2021年3月1日代为支出款项仅为350.3279万元。因此，原告提供的证据并不能证明其代为支付给富堂石料公司的混凝土款279267.5元已超出其代收范畴。

综上，本院认为，原告提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的责任，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释【2004】14号）第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告浙江泽国建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费5489元，由原告浙江泽国建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判员吴颖琼

二○二二年七月二十六日

代书记员张健安