沈阳市电信工程公司、沈阳军通智能工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

沈阳铁路运输中级法院

民事案件判决书

（2020）辽71民终11号

上诉人沈阳市电信工程公司（以下简称电信公司）因与被上诉人沈阳军通智能工程有限公司（以下简称军通公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输法院（2020）辽7101民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信公司委托诉讼代理人鞠美玲，被上诉人军通公司委托诉讼代理人张凤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

电信公司上诉请求：1．依法撤销原审判决并改判，判令支持上诉人的原审诉请；2．由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程的实际完成金额为10,460,500元，对于该金额双方并无争议，该金额可以作为案涉工程的结算依据。根据2020年6月7日被上诉人向上诉人发送的电子邮件附件备忘录中内容显示，案涉工程的实际完成金额为10,460,500元，该数额系被上诉人核算后得出，在庭审中被上诉人对于上诉人举证的该备忘录的真实性也并无异议，因此，应当视为双方对于案涉工程的实际完成金额达成一致，该金额系案涉工程的总价款，依法可以作为案涉工程款结算依据。二、被上诉人提交证据证明的已付工程款未达到其自认的工程实际完成金额，且两者差额远超过上诉人诉请的210万元，故被上诉人应当向上诉人给付欠付的工程款及逾期利息。1．根据原审庭审，上诉人无异议的已付工程款包括：上诉人举证的240万元，有上诉人公司盖章确认的2012年5月17日前发生的365万元，工程款抵款的567,216元，合计6,617,216元。2．对于被上诉人庭审中主张的2012年6月29日以转账支票形式给付上诉人的10万元工程款，上诉人经查并未实际收到该款项，且被上诉人并未举证证明该款项已实际支付给上诉人，因此不应认定该款项为本案工程款已支付款项。3．对于被上诉人庭审中主张的2012年5月17日之后发生的代付材料款120万元，由于并无上诉人确认，上诉人在原审中也并未认可，因此，在没有其他证据可以证明被上诉人主张的情况下，不应当直接认定上述款项系被上诉人直接支付给案涉工程材料商的款项，原审将该120万元款项认定为案涉工程款是错误的。4．对于被上诉人在一审庭审中主张的支付给沈阳九州神通科技有限公司（以下简称九州神通公司）的499,600元的款项，根据其提供的证据，发票的开具时间为2012年9月，而实际付款时间则为2015年9月，两者时间相差三年之久，与被上诉人主张的其他材料商的付款时间相差甚远，不能判定该款项与本案的关联性，原审直接将该笔款项认定为案涉工程款是错误的。综上，根据原审双方庭审的陈述及自认，案涉工程的实际完成金额为10,460,500元，双方无争议的已付工程款金额为6,617,216元，故被上诉人未付款金额为3,843,284元，即使再扣减有争议已付款金额，被上诉人未付款金额也为2,043,684元，被上诉人仍存在欠付事实，故被上诉人应当向上诉人支付欠付工程款及逾期付款利息。三、即使按照被上诉人备忘录中的自认，实际完成金额与其认为的应付款金额也存在2,092,100元的差额，被上诉人主张该差额系双方口头约定的其自身利润，该说法既无事实依据也不符合常理，不应予以认可。1．被上诉人称与上诉人口头约定总金额20%为其利润的说法并无证据支持，被上诉人庭审中既未提供双方的合同，也未提供其他书面材料或其他证据证明，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，对于其上述说法不应予以采信。2．即使被上诉人主张的20%的所谓利润确实存在，上诉人也应当根据被上诉人的实际付款金额向其开具发票，被上诉人所称的该20%款项由上诉人出具发票的说法不合常理和逻辑。因为如果上诉人出具的发票金额包含了20%所谓的被上诉人的利润，那么从财务角度看，由于上诉人未收到该20%的款项，则财务账目无法平账，且上诉人需要承担这笔没有收到的款项的税费，这种做法不合常理和逻辑，故被上诉人的上述说法不是事实。3．被上诉人主张的20%的利润，其金额与上诉人诉请金额基本一致，也就是说被上诉人实际上认可了实际完成金额与其认为的应付款金额存在差额的事实，只是被上诉人认为该笔款项不应支付给上诉人。综上，被上诉人关于20%利润的说法无证据支持，应不予支持，其应就欠付的款项向上诉人履行给付义务。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求，维护上诉人的合法权益。

军通公司辩称，一、双方对于案涉工程款结算数额并不是10,460,500元，上诉人以此数额主张权利没有事实和法律依据。二、2012年6月29日支付的10万元工程款系支付给上诉人的工程款。三、2012年5月17日之后答辩人付给材料商的120万元也系代上诉人支付款项。四、九州神通公司的付款也系代付材料款。综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。

电信公司向一审法院起诉请求：2011年，电信公司与军通公司签订施工合同，由电信公司施工哈大高铁线沈阳站、沈阳北站等七个火车站站内综合布线工程，电信公司按约定如期竣工，案涉工程也早已投入使用。但军通公司仅向电信公司支付了240万元工程款，剩余部分至今未付，故诉至法院。1．判令军通公司支付电信公司工程款210万元及逾期支付利息（按同期银行贷款利率自起诉之日计算至实际支付之日；）2．判令军通公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年至2012年，电信公司为军通公司进行哈大高铁线沈阳站、沈阳北站等七个火车站站内综合布线工程，工程现均已竣工。2011年2月至2012年5月，电信公司向军通公司开具总金额为450万元的建筑业统一发票。2011年2月至2012年8月，军通公司共向电信公司支付工程款250万元，其中包括10万元支票由电信公司工作人员沈新阳于2012年6月29日收取。2011年军通公司挂靠在电信公司单位名下施工中国电信集团沈阳市电信分公司中央大学城网络布线工程，2013年工程款567,216元由中国电信集团沈阳市电信分公司付给了电信公司，经双方协商，该款项顶抵本案中军通公司应付给电信公司的高铁工程款。2011年11月至2015年9月，军通公司代电信公司向材料商江苏帝一、帝一广源、厦门长潮、惠州市德胜电线有限公司、沈阳市富达通讯设备厂、九州神通直接付款共计4,349,600元，杰之能公司（上海杰之能信息科技有限公司）代军通公司向材料商付款100万元。综上，军通公司就本案已支付的款项合计8,416,816元。2020年6月7日，军通公司向电信公司发送名称为“高铁项目（军通与电信工程往来）”的邮件，内容包含备忘录一份。一审法院认为，本案的争议焦点在于：电信公司的诉请是否存在事实和法律依据。一、从备忘录角度看。首先，从电信公司提交的备忘录形式上看，虽是军通公司经邮件发送，但备忘录并无双方的签章予以确认，无法证明双方对结算金额产生的合意，不能作为工程款的结算依据；其次，从备忘录的内容上看，在备忘录下方的汇总表中，包含“完成金额10460500元、沈阳军通（20%）2092100元、电信工程（80%）8368400元、已付款8416816元、电信工程欠沈阳军通48416元”的记载，即军通公司对于应支付给电信公司及代原告支付材料款的总金额并未以10,460,500元作为依据。故电信公司以该备忘录及总金额10,460,500元的记载项作为军通公司应付款项的依据不予采信。二、从电信公司开具的《建筑业统一发票》看，电信公司以发票总金额450万元作为军通公司欠付工程款金额的起诉依据，但该发票是电信公司单方面开具，该发票的出具与案涉工程款的数额并无直接、必然的因果关系，电信公司需结合其他证据形成完整的、排他的证据链条方能证明其主张。综上，一审法院认为电信公司所举证据均不能作为案涉工程款额的依据。电信公司的诉请欠缺事实依据，应承担举证不能的法律后果，故不能得到法律的保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回电信公司的诉讼请求。案件受理费23,600元，由电信公司负担。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：军通公司是否欠付电信公司工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，电信公司提出于己有利事实的主张，应提供证据加以证明。本案中，电信公司虽主张案涉工程结算金额应以2020年6月7日军通公司工作人员发送给其的电子邮件备忘录第三项汇总表中记载的“完成金额（元）10460500”为结算依据，但对于汇总表中“沈阳军通（20%）2092100”即军通公司提出的该部分实属其利润的主张却不予认可，又无法向本院提供能够佐证案涉工程实际完成价款为10,460,500元的建设工程合同或其他结算凭证等证据。且由于该备忘录并无双方签字盖章予以确认，因此，无法认定该备忘录系双方当事人对其中的内容达成过合意。故，对于电信公司仅选择性地认可备忘录中部分记载内容，即仅认为其中记载的10,460,500元应作为案涉工程结算金额的主张，本院不予支持。另，电信公司虽为军通公司开具了450万元的《建筑业统一发票》，但仅凭该组发票亦无法认定军通公司存在欠付电信公司工程款的事实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于电信公司无法举证证明案涉工程结算金额，所以虽然电信公司上诉理由认为对一审中军通公司主张的代其向材料商支付的部分材料款因未得到其确认而不予认可，但由于电信公司无法证明军通公司是否存在欠付其工程款的事实，故对该上诉理由本院亦不予支持。据此，电信公司应承担举证不能的法律后果，原审法院以电信公司的诉请欠缺事实依据而驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，沈阳市电信工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，电信公司和军通公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,600元，由上诉人沈阳市电信工程公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　赵　群 审判员　杨玉荣 审判员　马　妮

法官助理左周