中科院广州化灌工程有限公司、中城建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0606民初18206号

原告：中科院广州化灌工程有限公司，住所地广东省广州市天河区兴科路368号实验楼壹楼133-136房，统一社会信用代码91440101190518539A。

法定代表人：薛炜。

委托诉讼代理人：张启明，山西成开律师事务所律师。

被告：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街122号，统一社会信用代码9135012415478387XW。

法定代表人：林礼钦。

委托诉讼代理人：王丰，泰和泰（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽飞，女，系该公司员工。

被告：佛山市顺德区中维房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐从社区东平新城文华南路8号保利商务中心1座1601室-1603室，1608-1612室，统一社会信用代码91440606MA4UNB3N44。

法定代表人：解涛。

委托诉讼代理人：黄亚洲,北京市京都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林高龑，男，该公司员工。

原告中科院广州化灌工程有限公司（以下简称广州化灌公司）与被告中城建设有限责任公司（以下简称中城公司）、佛山市顺德区中维房地产开发有限公司（以下简称中维公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2021年8月31日、2022年5月27日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人张启明、被告中城公司的委托诉讼代理人王丰、被告中维公司的委托诉讼代理人黄亚洲到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人张启明、被告中城公司的委托诉讼代理人王丽飞、被告中维公司的委托诉讼代理人林高龑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广州化灌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中城公司立即偿付原告工程款4334901元；2.判令被告支付原告逾期付款违约金（从2020年4月19日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息），截至2021年3月31日为158206.07元；以上1、2项合计4493107.07元；3.判令被告中维公司连带清偿原告上述债务；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。第二次庭审时，原告变更第一项诉讼请求中的工程款为3851747.97元，变更第二项违约金按3851747.97元暂计至2021年3月31日的金额为140572.97元，变更后的诉讼请求两项合计3992320.94元。

事实和理由：2017年被告中维公司在佛山市顺德区××路××路××期项目，被告中城公司对该项目进行了总承包，2017年6月原告与被告中城公司就泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程的施工签订《合同协议条款》和《专业工程施工合同条件》等合同文件。被告中城公司将泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程承包给原告施工，合同对涉案的工程价款、承包方式、工期、付款、保证金、验收及结算、修期等进行了明确约定。合同生效后，原告依约组织人员、机械进场，并按被告要求采购预制管桩进行施工，2018年7月4日施工完毕依约履行了合同约定义务，2019年1月21日被告组织相关各方对工程进行验收确认合格。在此基础上原告组织人员进行了结算，结算价为16301625元，同年4月19日严格按合同约定要求向被告提交了工程结算资料。但被告至今以各种理由拒不与原告进行结算，至今拖欠原告工程款4334901元。期间原告多次催要剩余的工程款，但被告迟迟未能清偿，给原告造成了巨大的经济损失。《中华人民共和国民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利……”。鉴于被告中城公司怠于行使其对被告中维公司的到期债权，对原告已经造成了实质性的损害，故诉求判令原告代位受偿被告中城公司对被告中维公司的到期涉案债权。为此，原告认为被告的违约行为，严重损害了原告的合法权益，根据法律的有关规定，特提起诉讼，请依法判处。

被告中城公司辩称，1.案涉工程未经过结算程序，本案中原告单方主张的结算金额没有法律依据。被告中城公司不认可。2.根据合同条款第5条的约定，全部工程施工完成，甲方验收合格后支付进度款85%，工程验收合格完成后支付进度款95%，本案中被告中城公司已按约定支付了85%的进度款，双方目前尚未完成结算，剩余工程款的支付条件尚未成就。3.原告主张的违约金没有法律依据。本案中原告主张的工程款节点尚未成就，不存在被告拖延款项的情况，不需支付违约金。4.据了解原告的结算资料，并未向被告中城公司成功提交，且原告在施工过程中曾经出现过桩基偏差的问题，双方在协商解决此事时，双方未达成一致意见。原告的结算报告是其单方制作，不能作为结算依据。

被告中维公司辩称，一、原告援引法律错误，本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律。原告提交的证据显示，其作为事实主张的证据材料均发生在《中华人民共和国民法典》实施日2021年1月1日之前。二、原告主张代位受偿不符合代位权诉讼的法定条件，要求被告中维公司承担连带责任没有法律依据。债权人提起代位权诉讼的前提是存在债务人对次债务人存在合法的到期债权。案涉的泰禾红郡府二期项目尚未验收，亦未办理竣工备案和结算手续，债务人中城公司对次债务人中维公司是否享有债权、以及若享有债权的金额等事实均不明确，故没有证据证明债务人中城公司对次债务人中维公司享有合法的到期债权，原告不具备提起代位权诉讼的法定条件。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。结合本案，即便原告主张的代位权诉讼经认定成立，次债务人的责任性质也仅在法定的范围内向债权人履行清偿义务，而非连带责任。三、原告将债务人中城公司、次债务人中维公司同时作为被告起诉程序违法。原告以建设工程合同纠纷案由立案，并将次债务人中维公司作为本案的共同被告是错误的。本案涉及两个不同的法律关系，两个性质不同的诉讼，案由各不相同，一是原告以债务人中城公司为被告的建设工程施工合同纠纷之诉，二是原告以次债务人中维公司为被告代位权诉讼。按照法律规定，两个案件应当分开起诉，不能在一个案件中作为共同被告起诉。两个诉讼的管辖确定方式不同，建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖，而代位权诉讼适用被告住所地法院管辖。虽然适用不动产专属及被告住所地法院均为顺德区人民法院，但其区分管辖的依据各不相同。代位权诉讼以建设工程施工合同纠纷案件审结为前提，原告在建设工程施工合同纠纷案件中将次债务人中维公司作为被告起诉违反程序规定，应当依法予以驳回。基于上述事实和理由，原告行使代位权不符合法定程序以及不符合代位权的行权条件。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的《佛山乐从项目泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程结算书》，原告能够提供原件核对，该结算书上有陈诚签名，故本院确认原告曾向陈诚提交该结算书，该结算书上仅有申报金额，没有结算金额，本案中原告已申请对工程造价进行鉴定，故对于结算金额应以鉴定意见书为依据进行认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年6月13日，被告中城公司出具中标通知书，确认原告中标泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程。

2017年6月，原告与被告中城公司签订了《泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程合同文件》（合同编号：ZC-FS-HJFFSKQZJ-43731），其中的《合同协议条款》约定被告中城公司将泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程交给原告实施，工程暂定总价为14312098元，工作内容单价包干；全部工程施工完成验收合格后，支付至已完产值的85%；工程验收合格、结算完成后支付至结算金额的95%；保修期满两年后，发出保修证书后，一个月内支付剩余质保金，即支付至结算金额的100%；原告应在被告中城公司每次付款前提供足额正式的发票，发票类别为11%增值税专用发票。其中专业工程施工合同条件第22.2.1条关于结算期约定，工程竣工验收合格证书经发包人认可后60日历天内，承包人向发包人递交竣工结算书……发包人在收到承包人提交的结算书及一切所需相关资料且双方没有争议之日起计算，结算期为12个月，但承包人恶意追加增项情况除外，视情况结算期无时间限制。

2017年11月1日，被告中维公司发出主题为工程开工令的《工程联系单》，要求原告在收到开工令后立即安排进场施工。被告中维公司在《工程联系单》上盖章，并由陈诚签名。

2018年，原告与被告中城公司签订《泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程补充协议》，约定原合同总价由14312098元调整为14239158.6元（含税），其中不含税金额为12893781.98元，增值税税金为1345376.62元，被告中城公司向原告支付工程价款时，原告需提供增值税率为10%的增值税专用发票。

2019年1月21日，原告在《工程竣工验收表》中向被告中城公司申请对泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程进行检查和验收，审查认为已完成合同约定内容、资料齐全、质量符合规范及合同要求，建设单位验收意见认为同意验收，并由陈诚等人在验收结论处签名，该验收表同时载明实际开工日期为2017年11月10日，实际完工日期为2018年7月4日，验收合格日期为2019年1月21日，保修起算日期为2019年1月21日。同日，原告与被告中维公司及监理单位在《工程合同完工验收单》中确认原告承接泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程，已按合同、工程指示函、工程联系函等要求内容完成，符合要求。

2019年4月19日，原告提交了《佛山乐从项目泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程结算书》，申报金额为16301625元，该结算书上由陈诚在项目部处签名。

2019年8月15日，原告与两被告共同参加了关于泰禾红郡府二期19号楼偏桩处理方案专题会议，会议讨论了总包在2019年8月9日在19栋现场承台开挖放线时发现有两个承台存在西北向偏桩的问题，会议达成一致意见由设计院出台承台调整施工图，偏桩事宜是由桩基单位施工误差导致，故因承台加强措施产生的相关费用由桩基单位即原告负责。

诉讼中，原告申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具《泰禾红郡府二期项目1-2栋、5-6栋、15-19栋及地下室的桩基础工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为泰禾红郡府二期项目1-2栋、5-6栋、15-19栋及地下室的桩基础工程造价为15818471.89元，该工程造价已扣除了关于19号楼桩基单位偏桩解决方案的造价（含税）320891.12元。因此产生鉴定费136100元。

2022年5月6日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司针对两被告来函询问的问题出具了回复函，对于两被告提出的问题予以回复及解释，并认为对于工程量及工程造价不需调整。2022年6月15日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对于两被告提出的问题出具回复函，认为根据被告中城公司提交的增值税专用发票服务费，鉴定的工程造价调整为15805583.24元，并认为被告中城公司提出的问题并没有证据，坚持鉴定报告中审核的工程量。2022年6月27日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司针对被告中城公司提交的说明出具回复函，认为根据2022年6月22日中城公司提供的说明，对中城公司提供的发票统计需进行调整，同时鉴定的工程造价应调整为15818683.79元。

另查明，原告提供的2016年10月10日《建筑业企业资质证书》上载明原告资质类别及类型为其具有地基基础工程专业承包壹级、防水防腐保温工程专业承包壹级、特种工程（限结构补强）专业承包不分等级。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告中城公司签订的《泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程合同文件》是双方真实意思表示，原告提供了建筑业企业资质证书证明其具有涉案工程施工资质，被告对此并无异议，该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。

原告在签订合同后进行了施工，根据原告提供的《工程竣工验收表》《工程合同完工验收单》，能够证明原告与被告中维公司已于2019年1月21日确认涉案工程已验收合格，并确认该工程在2018年7月4日已实际完工。2019年4月19日，原告提交了工程结算资料，该结算资料上有陈诚签名，而在原告向被告中城公司申请验收的《工程竣工验收表》也由陈诚在验收结论处签名。由于两被告并未对结算资料中的结算金额进行确认，本案中原告申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具了《泰禾红郡府二期项目1-2栋、5-6栋、15-19栋及地下室的桩基础工程造价鉴定意见书》及复函，该鉴定意见形式合法、来源真实、依据充分，原、被告双方均未能提供证据予以反驳，因此本院对鉴定机构的鉴定意见予以采纳，并认定本案桩基础工程的工程造价为15818683.79元，该工程造价已扣除了被告中城公司提出的19号楼桩基单位偏桩解决方案的造价320891.12元。

根据原告与被告中城公司签订的《合同协议条款》约定，全部工程施工完成验收合格后，支付至已完产值的85%；工程验收合格、结算完成后支付至结算金额的95%；保修期满两年后，发出保修证书后，一个月内支付剩余质保金，即支付至结算金额的100%。根据专业工程施工合同条件第22.2.1条关于结算期约定，发包人在收到承包人提交的结算书及一切所需相关资料且双方没有争议之日起计算，结算期为12个月。涉案工程已于2019年1月21日验收合格，原告于2019年4月19日提交结算资料，符合一般交易习惯，但被告中城公司并未依约在一年内完成结算，同时质保期也已于2021年1月20日届满，故原告主张被告中城公司支付全部工程款，合理有据。另外，由于被告中城公司对原告主张的工程造价并不认可，双方对于工程存在争议，本案对工程款进行鉴定，原告并无法确定开具发票的金额，且开具发票属于合同附随义务，被告中城公司以原告未开具发票为由不支付工程款，理据不足，本院对该意见不予采纳。本案中，原告与被告中城公司共同确认，中城公司已支付工程款11966723.92元，因此剩余工程款金额为3851959.87元（即15818683.79元-11966723.92元），原告本案中仅主张中城公司支付工程款3851747.97元，属于其对自身权利的处分，本院对此予以支持。

对于原告主张的逾期付款违约金，原告认为被告中城公司未依约在结算期内进行结算，并主张自结算期届满的2020年4月19日起计算逾期付款违约金。被告中城公司怠于进行结算，造成原告产生逾期付款损失，原告该主张合理有据。但由于其中5%的质保金790934.19元的质保期是在2021年1月20日届满，根据合同约定是在质保期届满后一个月内支付，该质保金的相应违约金应自2021年2月21日起算，故本院支持逾期付款违约金的计算方式为：自2020年4月19日起按照质保金以外的其余未付工程款3060813.78元（即3851747.97元-790934.19元）为基数计算至2021年2月20日，自2021年2月21日起以原告主张的3851747.97元为基数计算至实际清偿之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对于鉴定费136100元。由于原告在2019年4月19日已提交了《佛山乐从项目泰禾红郡府二期项目非首开区桩基工程结算书》申请进行结算，申报金额为16301625元，同时本案中原告也已将该结算书作为证据提交，但被告中城公司对于结算金额不予确认，也未提出相关结算意见，原告为此申请鉴定工程造价，鉴定机构出具鉴定意见的工程造价为15818683.79元，根据本院认定的工程造价以及原告申报工程造价的比例，本院认定鉴定费应由被告中城公司承担132068元，由原告承担4032元。

关于被告中维公司的责任。原告主张基于债权人代位权要求被告中维公司承担连带责任，但原告已要求被告中城公司承担付款责任，本案案由为建设工程施工合同纠纷，而非债权人代位权纠纷，原告基于债权人代位权的主张属于另一法律关系，不应在本案中一并处理。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但原告具有相应施工资质，原告并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条所规定的与转包人和违法分包人相对应的“实际施工人”，因此原告要求被告中维公司承担连带责任，也不符合该规定的内容，不能突破合同相对性的原则，因此本院对原告该主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、被告中城建设有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中科院广州化灌工程有限公司支付工程款3851747.97元及逾期付款违约金（违约金计算方式：自2020年4月19日起以3060813.78元为基数计算至2021年2月20日，自2021年2月21日起以3851747.97元为基数计算至实际清偿之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告中科院广州化灌工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计19369.28元（已由原告预交，因原告在法庭调查终结前减少了诉讼请求金额，对于原告多预交的受理费可申请退回），由被告中城建设有限责任公司负担。鉴定费136100元，由被告中城建设有限责任公司负担132068元，由原告中科院广州化灌工程有限公司负担4032元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行全部义务。逾期未履行的，经当事人申请或本院移送，将依法对义务人启动强制执行程序。在执行程序中，人民法院将依法采取限制消费、纳入失信名单、罚款、拘留等强制措施；涉嫌拒不执行判决、裁定罪的，还将依法移送追究刑事责任。同时，相关人员成为被执行人、被限制消费和被列入失信名单等信息将通过中国执行信息公开网向社会公开。

审　判　长　　肖佳宇

人民陪审员　　王俊中

人民陪审员　　郑鸿加

二〇二二年七月八日

书　记　员　　胡嘉琪