某某、陕西建工第六建设集团有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终2237号 上诉人（原审被告）：山西**建筑工程安装有限公司。住所地：山西省大同市平城区。统一社会信用代码：91140200MA0L3NRD3N(1-1). 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**，陕西秦北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1990年2月18日出生，住甘肃省平凉市崆峒区。 委托诉讼代理人：李英韬，陕西臻理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西臻理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：上海桦森建筑科技有限公司。住所地：上海市嘉定工业区。统一社会信用代码：14000000201904230478. 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海**律师事务所律师。 原审第三人：***，1986年5月19日生，住陕西省咸阳市渭城区陕六建项目部。 上诉人山西**建筑工程安装有限公司（以下简称山西**建筑公司）因与被上诉人***、陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕六建）、上海桦森建筑科技有限公司（以下简称桦森公司）、原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初5209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西**建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初5209号民事判决，并依法改判；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，上诉人与桦森公司签订《西咸新区XX城XX基地工程围护工程劳务分包合同》，但双方在合同中并未约定具体施工楼栋。原审判决认定上诉人对产能基地2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼的厂房墙面彩板安装围护、屋面维护系统进行了施工，显然是错误的。上诉人仅承包了其中2#、3#、4#、5#、7#、8#楼，上诉人仅将2#、3#、4#、5#四栋楼转包给***。被上诉人***在6#楼施工时受的伤，被上诉人***所受伤害与上诉人无关。原审判决证据不足，原审认定上诉人与被上诉人***存在劳动关系，被上诉人***是2020年11月1日受伤，而上诉人委***公司支付的是2020年12月14日至工程完工期间的工人工资。2020年12月16日桦森公司总经理**向***的账户支付工资64710元，与上诉人无关，上诉人的代为支付工资名单中，并无***，一审认定上诉人与***存在劳动关系无事实与法律依据。被上诉人***并没有提供证据证明其与上诉人之间存在劳动关系，原审判决认定事实错误，请求二审查明事实改判。 ***答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人将其所承包的工程分包给没有资质的自然人。上诉人和***有劳动关系，驳回上诉。 陕六建答辩称，认可一审判决。 桦森公司答辩称，桦森公司与被上诉人***不存在劳动关系，桦森公司将涉案项目工程分包给山西**建筑公司，包括6号楼，被上诉人***系在山西**建筑公司承包的工程工作。 ***未陈述。 ***向一审法院其诉讼请求：1、请求依法确认原告***与被告陕六建、桦森公司、山西**建筑公司劳动关系成立；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2020年10月21日原告经老乡***介绍，在位于陕西省西咸新区秦汉新城石桥街道办事处“西咸新区XX城XX基地项目（一期）EPC”项目部工作，在6号楼从事彩板围挡钳工工作，工资按天发放每天280元。彩板围挡项目现场负责人为第三人***。2020年11月1日下午14时许，原告在6#楼6层给彩板打螺丝时，从五米高的在建工程上坠落受伤。受伤后原告于2020年11月1日被送至咸阳市中心医院救治，初步诊断原告肱骨骨折、桡骨远端骨折、胸椎骨折、骨盆骨折。当日晚***将原告转院至陕西省富平县***医骨伤医院救治。2020年11月7日在富平***医骨伤医院进行手术治疗，共住院76天。出院后原告就工商赔偿事项与被告协商无果，2021年2月23日原告申请仲裁，2021年8月9日咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会作出咸渭劳人仲案字（2021）第049号裁决书，裁决驳回申请人***仲裁请求。另查明，2020年10月陕六建承建“西咸新区XX城XX基地项目（一期）EPC”工程，2020年10月15日陕六建与桦森公司签订《建设工程专业分包工程》，约定由桦森公司承包“西咸新区XX城XX基地项目（一期）EPC工程施工总承包”。2020年6月22日桦森公司与山西**建筑公司签订《西咸新区XX城XX基地工程围护工程劳务分包合同》，约定桦森公司将兰池工业产能基地2#、3#、4#、5#、6#、7#、#8号楼的厂房墙面围护系统、屋面围护系统、可溶性透明树脂采光板安装，主要为屋面、屋脊收边、屋面收边、墙面、墙面收边、雨棚屋面等运输及安装，并约定承包方式为包人工、包机械、包质量、包安全文明施工。合同签订后，山西**建筑公司对兰池工业产能基地2#、3#、4#、5#、6#、7#、#8号楼的厂房墙面彩板安装围护、屋面围护系统等进行了施工。又查明，第三人***是山西**建筑公司员工。还查明，2020年12月15日山西**建筑公司出具委托书，内容：“关于西咸新区XX城XX基地彩板维护安装工程(兰池工地)及陕西英纳尔高科绿色环保药剂材料制造有限公司一期彩板维护安装工程(礼泉工地)中，工人工资代支付事宜现我**西**建筑公司委***公司代为支付2020年12月14日至工程完工期间所有施工工人工资。由我**西**建筑公司提供的工资表为证明依据代为支付。”2020年12月16日桦森公司总经理**代为山西**建筑公司支付***工资64710元，再由***向原告等人发放工资，***支付了原告工资2860元。 一审法院认为，原告由***指派在被告山西**建筑公司承包的项目施工，在施工过程中受伤。***系山西**建筑公司员工，山西**建筑公司委***公司代为支付原告工资，故山西**建筑公司与原告存在事实劳动关系，原告要求确认其山西**建筑公司劳动关系成立诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求确认其与陕六建、桦森公司存在劳动关系，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,遂判决:一、***与山西**建筑工程安装有限公司劳动关系成立。二、驳回***对陕西建工第六建设集团有限公司、上海桦森建筑科技有限公司诉讼请求。案件受理费10元，由山西**建筑工程安装有限公司承担。 二审查明，***为实际施工人，其余事实与一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认 本院认为，个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包方、被挂靠人或者出借人存在劳动关系，人民法院不予支持。原审第三人***以个人名义从上诉人山西**建筑公司处承包工程，自行招用被上诉人***，被上诉人***不受发包方管理和支配，劳动者的工资也并非由发包方支付。上诉人山西**建筑公司作为发包人，被上诉人***主张其与山西**建筑公司存在劳动关系，本院不予支持。原审第三人***作为承包人和实际施工人一、二审均未出庭应诉，上诉人山西**建筑公司称涉案6#楼，系***从桦森公司处承包证据不足。 综上所述，山西**建筑公司的上诉请求成立。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初5209号民事判决第二项； 二、撤销咸阳市渭城区人民法院(2021)陕0404民初5209号民事判决第一项； 三、驳回***对陕西**建筑工程安装有限公司诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　亮 审判员　　刘煜阳 二〇二三年四月十八日 书记员　　何　苗 1