某某与泗洪县城市建设投资经营集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2021)苏1324民初2454号

原告：***，男，1983年8月13日出生，，住宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：鲍迎晨，江苏苏沪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦琪，江苏苏沪律师事务所律师。

被告：泗洪县城市建设投资经营集团有限公司，统一社会信用代码91321324758483384K，住所地宿迁市泗洪县人民南路1号。

法定代表人：张晓翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张戈，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱经纬，江苏品维律师事务所律师。

第三人：江苏三嘉建设工程有限公司，统一社会信用代码913213006632961210，住所地宿迁市宿城经济开发区南区发展大道南侧。

诉讼代表人：胡玖，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：皇甫斌，江苏宿兴律师事务所律师。

原告***与被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司（以下简称城投公司）、第三人江苏三嘉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人鲍迎晨、陈梦琪、被告城投公司委托诉讼代理人张戈、朱经纬到庭参加诉讼，第三人三嘉公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款441772.63元及逾期付款利息（自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款392277.63元及逾期付款利息（自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际履行之日止）。事实和理由：2012年3月11日，被告与第三人签订建设工程施工合同，将黄河花园附属工程发包给第三人。2012年5月7日，第三人将上述工程转包给原告施工，原告系该工程的实际施工人。该工程于2015年7月27日竣工验收合格，第三人至今尚欠392277.63元工程款未支付。经原告询问，被告也并未支付第三人此项目工程款。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告城投公司辩称，被告不认识原告，与原告并无合同关系，对原告实际施工人身份不予认可。被告已经按照合同约定的付款节点支付了5196095元，已超额支付，尚有517495元税票未开具。现审计价格尚未出来，付款条件尚未成就，原告的诉请无法律依据。即使认定被告支付剩余工程款，原告或第三人也应承担开票义务。

第三人三嘉公司陈述称，2019年11月29日，宿城区人民法院依案外人曹陆阳的申请裁定受理对三嘉公司的破产清算，并于2019年12月2日指定江苏宿某律师事务所作为三嘉公司的破产管理人。管理人接受指定后，并未接收到三嘉公司的任何财务账册及相应资产，与三嘉公司的负责人、财务人员等均联系不上，故对三嘉公司对外签订的合同以及财务状况尚未了解。本案原告是否系涉案工程的实际施工人，管理人无法确定，请求法庭依法核实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告是否系涉案工程的实际施工人，原告提供了责任承包书复印件、2012年6月份至11月份（无9月份）的财务账册原件以及证人刘某到庭证言予以证实，被告对该证据的三性均不予认可。本院认为，上述财务账册中部分记账凭证及单据明确注明了“黄河花园”、“黄河小区”，而证人刘某到庭接受质证，认可该财务账册系其受原告指示在涉案工地上就材料、人工支出等进行日常记账所形成。结合原告就涉案工程所持有的相关材料，本院对责任承包书的真实性予以认可。原告提供的证据能够相互印证，其系涉案工程的实际施工人，本院对此予以确认。

本院经审理认定事实如下：

2012年3月11日，被告与第三人签订建设工程施工合同，被告将泗洪县黄河花园附属工程发包给第三人，工程内容为小区内部分道路及排水、南北大门、水泵房土建和水电安装工程，约定：合同价款为5197777.3元；工程按照进度付款，完成总工程量35%付总造价的20%，完成总工程量60%付款至40%，完成总工程量90%付款至60%，工程竣工验收合格后付至合同价的70%，工程竣工验收后一年后付工程审定结算价的20%，余款第三年付清。

2012年5月7日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订责任承包书，约定：甲方以内部竞标方式，通过评标、定标，乙方将具有对泗洪县黄河花园附属工程承包资格，工程内容为市政道路，工程承包范围为工程量清单及施工图全部内容，合同价款为5197777.3元；工程量按最终审计的工程量为准，月计量支付按甲方与业主签订的合同价款同比例支付。甲方收取乙方1%的工程管理费，其余所有税金（地税、国税）及其他费用由乙方自行承担。另：如税务部门清算材料成本，乙方需及时提成本发票。

合同签订后，原告即组织施工。2015年7月27日，涉案工程经竣工验收合格并交付使用。后江苏四维工程咨询管理有限公司受被告委托，对该工程结算进行审核，并于2018年1月18日出具工程造价咨询报告书，涉案工程的审定价为5588372.63元。截至本案诉讼，被告已付工程款5196095元。

另查明，宿城区人民法院经案外人曹陆阳申请，于2019年11月29日作出（2019）苏1302破申15号民事裁定书，裁定受理曹陆阳对第三人的破产清算申请。后于2019年12月2日作出（2019）苏1302破12号决定书，指定江苏宿某律师事务所担任第三人管理人。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，第三人从被告处承接了涉案工程，又与不具备施工资质的原告签订责任承包书，将全部工程转包给原告，上述行为系非法转包行为，故第三人与原告签订的责任承包书因违反法律强制性规定而无效。但原告就涉案工程已实际施工，系涉案工程的实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，原告作为实际施工人请求发包人被告参照施工合同约定在欠付工程款范围内支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。

经庭审查明，涉案工程审定价为5588372.63元，故扣除被告已付工程款5196095元后，还剩工程款392277.63元。被告辩称涉案工程未经审计，付款条件尚未成就，就其已付款已超额支付。但涉案施工合同中并未约定以审计结果作为结算价款，本案被告及第三人均已在涉案工程结算审核定单上盖章确认工程审定总价为5588372.63元，故该结算结果应对被告具有约束力。且工程自2015年7月27日经竣工验收合格交付使用至今仍未审计，现原告主张以双方盖章确认的工程审定价作为结算依据，本院予以照准。根据施工合同约定，工程竣工验收后一年后付工程审定结算价的20%，余款第三年付清，故至2018年7月27日，被告应就全部工程款支付完毕。现涉案工程款已具备支付条件，对被告的上述抗辩意见，本院不予采信。对于被告辩称的发票问题，因涉案施工合同中并未约定以开具发票作为付款的前提条件，且就尚未开具发票的工程款，原、被告双方一致同意按照4%的比例从工程款中予以扣除，不违反法律规定，本院予以准许。被告主张除了未付工程款之外，其已付工程款中尚有517495元款项未开具发票。原告虽提出就该款项的税点已由第三人直接从工程款中扣除，但未能提供证据证明，故本院对被告的该抗辩意见予以采信。综上，涉案工程款尚未开具发票的数额为909772.63元（392277.63元+517495元），经按照4%的比例核算为36390.91元，故被告还应支付欠付工程款355886.72元（392277.63元-36390.91元）。

关于原告主张的逾期付款利息，本院认为，利息从应付工程价款之日计付，现原告主张自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，本院予以照准。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告***工程款355886.72元及利息（自2019年8月20日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3592元，由被告泗洪县城市建设投资经营集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审 判 员　胡风

二〇二一年六月十一日

法官助理　陆颖

书 记 员　谢瑾

附录本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。