中建三局第一建设工程有限责任公司、江某某建筑产业有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终749号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。

法定代表人：万大勇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘金宇，男，系该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江***建筑产业有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇云台山村4组。

法定代表人：金莉萍，执行董事。

委托诉讼代理人：戴勇，江苏江海律师事务所律师。

上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一建公司）因与被上诉人江***建筑产业有限公司（以下简称若琪公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2021）苏0612民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建三局一建公司上诉请求：对一审判决第一项改判上诉人不支付被上诉人算至2021年8月15日的逾期付款违约金895273.47元及自2021年8月16日起计算至款项实际付清之日止的逾期付款违约金（以5406592.43元为基数，按照每日万分之四的标准计算）；由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的违约金计算标准每日万分之四过高，应当予以下调。《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方在合同中约定逾期付款违约金为千分之一每日历天（年化36%），该违约金标准约定过高应视为无效。本案中，被上诉人若琪公司未能举证证明其所遭受的实际损失，因此其实际损失应为LPR1.5倍的逾期利息。在LPR1.5倍逾期利息的基础上加收30%的违约金，即违约金计算标准最高不能超过LPR的1.95倍。

若琪公司答辩称：关于违约金标准，双方在合同中约定为每天1‰，该约定系双方真实意思的表示，并不违反法律规定。在一审诉讼当中若琪公司自愿将逾期付款违约金调整为2019年8月19日之前按照银行同期贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日至实际给付之日按照同期LPR利率的四倍计算。现有的大量判例对该调整后的标准都是支持的，对非借款类合同约定的过高逾期付款违约金，参照借款合同法律规范进行调整，是当下通行的做法。中建三局一建公司认为只能以不超过LPR的1.95倍计算，没有法律依据，其上诉理由不能成立。

若琪公司向一审法院起诉请求：1、判令中建三局一建公司支付若琪公司货款6176703.85元；2、判令中建三局一建公司向若琪公司支付逾期付款违约金（其中，以3649705.8元为基数，从2018年9月11日计算至2019年1月28日；以5444024.33元为基数，从2019年3月24日计算至2019年4月7日；以8462861.1元为基数，从2019年4月8日计算至2019年5月12日；以4462861.1元为基数，从2019年5月13日计算至2019年6月5日；以1556035.32元为基数，从2019年6月6日计算至2020年4月7日；以5406592.43元为基数，从2020年4月8日计算至2021年4月7日；以6176703.85元为基数，从2021年4月7日计算至货款清偿之日止；2019年8月20日前的利息按照同期银行贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日之后的利息按照LPR的四倍计算），暂算至2021年8月15日的逾期付款违约金为1893580.54元；3、判令中建三局一建公司承担本案的诉讼费用。

中建三局一建公司向一审法院提出反诉请求：1、判令若琪公司支付违约金180万元；2、判令若琪公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：2018年8月11日，若琪公司（承包人/供方）与中建三局一建公司（发包人/需方）签订《合同协议书》一份，约定中建三局一建公司将上海市浦东新区航头项目PC预制构件供应工程（一标段）交由若琪公司实施，合同含税总价36497058元，其中增值税税金5034076.97元，合同总价由包干部分总价及暂定工程量部分总价组成，包干总价为31322388.01元，暂定工程量金额为5174669.99元。合同第1条、第2条约定：整体供货周期为160个日历天；浅区9栋洋房一层叠合板供货节点为2018年7月30日，二层墙板及叠合板供货节点为2018年8月14日；深区6栋洋房一层叠合板供货节点为2018年9月17日，二层墙板及叠合板供货节点为2018年10月1日；若图纸提供时间顺延或施工延误供货时间可顺延，具体时间以需方通知为准；本工程在上述工期约定基础上设置3个月的弹性工期，若由于发包人发展计划调整等客观因素，发包人有权调整总体工期安排，3个月以内的工期提前或推迟，承包人由此增加的相关费用，发包人不予补偿；因供方的责任造成工期延误，总工期延期，逾期赔偿率为每日历天2万元，赔偿额由发包人在应付分包人的工程款项中扣除。合同第5条、第6条约定：工程结算期为一年，付款期限为自供方提出付款申请之日起56天；自采购合同生效之日起30天内需方向供方支付合同总价10%的款项作为预付款，预付款支付之前供方应先向需方出具与预付款同等金额的银行预付款保函，预付款保函的有效期截至全部批次货物送抵项目现场，且经需方验收合格之日止；本工程按节点付款，承包人在完成相应节点工程且达到合同约定的质量标准后，提交申请付款申请书交发包人审批，对于两个月中完成多个付款节点的，应将多个付款节点合并进行粮款申请和支付，两次付款申请的间隔期未达到两个月时，应延至下一节点完成后一并申请支付，相关节点对应合同金额为：第1期付款：预付款10%3649705.8元；第2期付款：完成洋房12-20#一至五层，最迟完成时间2018年8月31日，本期已完合同金额17589026.78元，累计已完成合同金额21238732.58元；第3期付款：完成洋房12-20#六层、二阶段所有楼栋一至五层，最迟完成时间2018年10月31日，本期已完合同金额为暂转固总额的94%-23063585.48元，累计已完成合同金额为暂转固总额的94%；第3期付款：所有楼栋供货完毕，最迟完成时间2018年12月31日，本期已完合同金额暂转固总额的6%，累计已完成合同金额为暂转固总额的100%。注：于第三次付款前完成暂转固，第三次付款起，付款金额按暂转固后金额的相应比例支付，预付款于第二、第三次付款中等额扣除；发包人在支付各阶段应付合同价款金额时，从已完成合同金额中扣除20%作为保留金；分包人供货完成，且通过发包人验收合格后支付至已完合同金额的85%；采购合同结算完成，项目内部毛坯竣工验收且经有关各方签订《采购合同结算确认表》后，自供方提出付款申请之日起56天内需方向供方支付至结算金额的95%，扣取结算金额的5%作为质量保证金，供方应先向需方提交相当于结算总额的增值税专用发票；在收到供方付款申请后，若需方认为付款申请所述的金额不符合合同约定时，有权根据合同约定确定合理的付款金额或要求供方重新申请，此时前述条款之56天付款期限应以供方重新提出付款申请之日起计算；质量保证期为24个月，从货物全部送抵项目现场并通过验收且项目通过竣工验收之日起计算；质保金一次返还的，在保修期满且供方已经完全履行保修义务后，由供方提出支付申请，需方应在42天内予以批复；质保金分次返还的，保修期满12个月且供方已履行阶段保修义务，需方向供方支付质量保证金50%的款项，保修期满且供方已完全履行保修义务，由供方提出剩余质量保证金支付申请，需方应在42天内予以批复。合同所附的《合同条件》第14条“违约责任”中约定，合同约定有预付款的，如需方未能按期支付，则供方有权要求货期按需方付款延误的期限顺延；如需方未能按期支付供方应得数额之货款，则供方有权要求需方按供方应得数额货款扣减应分摊充任货款的预付款后，以每日历天千分之一的标准支付滞纳金或下一批货物之货期按需方付款延误的期限顺延，供方只能选择一种方式；如需方未能按期支付质量保证金之余额，则供方有权要求需方按保证金余款以每日历天千分之一的标准支付滞纳金；因供方责任造成货期延误的，供方应按该批货物价款以每日历天千分之一的标准赔偿需方损失，或按该批货物价款每日历天千分之一的标准计算赔偿金再加需方因此所承担的损失赔偿需方，以较高者为准。

根据施工形象进度表显示，上述合同中约定的洋房12-20#一至五层于2018年12月2日全部施工完成；洋房12-20#六层及二阶段所有楼栋（即6-11#）一至五层于2019年3月24日全部施工完成；2019年4月7日，所有楼栋施工完毕。

供货完成后，若琪公司申请验收，施工单位中建三局一建公司、监理单位上海振华工程咨询有限公司、发包单位上海佳晟房地产开发有限公司等均在《工程验收报告》中确认供货完成，报告载明的开工日期为2018年7月31日，完工日期为2019年4月7日。

中建三局一建公司分别于2018年11月13日、2019年1月29日、2019年5月13日、2019年6月6日向若琪公司付款14071221.43元、3649705.8元、4000000元、2906825.78元，合计付款24627753.01元。

2020年，若琪公司与中建三局一建公司签订《工程结算协议书》（无具体落款日期），确认案涉工程的结算价款为30804456.86元，余保修金1540222.84元，约定该保修金将视若琪公司履行保修责任情况而全额或部分退还。

2020年1月3日，上海市浦东新区建设和交通委员会向上海佳晟房地产开发有限公司发放《建筑工程综合竣工验收合格通知书》，确认上海市浦东新区航头镇三单元B1-02地块项目已通过综合竣工验收。

2021年3月23日，若琪公司委托江苏江海律师事务所戴勇律师向中建三局一建公司发出律师函，催要欠款6176703.85元。

另查明，2018年11月23日，若琪公司工作人员李军询问中建三局一建公司现场人员6-11号楼的PC何时需要进场，对方表示现在还早，需要等通知。同年12月3日李军再次询问送货时间，对方答复先送10号楼，浇完10号楼顶板再通知，目前没有场地且下雨。

审理中，若琪公司认为其系根据提供图纸进行案涉PC预制构件的加工制作，中建三局一建公司则认为该图纸事实上系上海佳晟房地产开发有限公司提供，但双方均确认货到工地后由中建三局一建公司负责安装。第一次庭审中，若琪公司主张其已向中建三局一建公司开具了总额为30803951.38元的增值税专用发票，并提交了相关发票复印件，中建三局一建公司认可若琪公司至2019年3月25日已向其开具了金额为30784911.9元的增值税专用发票，但否认收到2020年10月21日金额为19039.48元的增值税发票；第二次庭审中，若琪公司当庭向中建三局一建公司交付了加盖了若琪公司公章的该份发票复印件及剩余505.48元增值税专用发票第二联、第三联原件。至此，若琪公司已就双方结算金额开具了全部的增值税专用发票并交付中建三局一建公司。

一审法院归纳本案争议焦点为：1、案涉合同能否约束若琪公司与中建三局一建公司，中建三局一建公司是否应当承担相应的合同责任；2、案涉合同履行过程中若琪公司是否存在逾期供货的情形，中建三局一建公司要求若琪公司支付违约金180万元理由是否成立；3、若琪公司主张中建三局一建公司支付剩余价款的付款条件是否已经成就；4、若琪公司主张的违约金计算标准是否过高、计算是否正确。

一审法院认为，关于争议焦点一，中建三局一建公司认为案涉合同系其为配合发包人规避肢解发包风险而根据发包人的指令与若琪公司签订，并非其真实意思表示，但其并未能提供相关证据加以证明，且从案涉开票、付款及结算情况看，均系中建三局一建公司与若琪公司之间发生，中建三局一建公司本身就援引案涉合同的约定提出反诉，要求若琪公司据此承担违约责任，因此，一审法院对中建三局一建公司该抗辩意见不予采纳。合同中虽然约定案涉PC预制构件供应工程由若琪公司承包实施，但事实上若琪公司仅根据图纸进行加工制作，不负责现场施工安装，故若琪公司与中建三局一建公司之间存在定作合同关系，双方签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。

关于争议焦点二，首先，从合同关于工期逾期赔偿责任约定“因供方的责任造成工期延误，总工期延期，逾期赔偿率为每日历天2万元，赔偿额由发包人在应付分包人的工程款项中扣除”，从该约定的文义上来理解，若琪公司需要承担该赔偿款的前提是因其逾期交货而造成工程的总工期延误，但中建三局一建公司并未提交总工期延误的相关证据。其次，中建三局一建公司未提供证据证明其在合同履行过程中向若琪公司催货而若琪公司拖延发货的情形，而合同关于违约责任部分约定“有预付款的，如需方未能按期支付，则供方有权要求货期按需方付款延误的期限顺延”。由于中建三局一建公司未能按照合同约定在合同生效之日起30天内即于2018年9月10日前支付合同金额10%的预付款，直至2018年11月13日才支付了首笔款项，因此，若琪公司的交货日期亦可据此顺延。第三，案涉合同约定的供货周期为160个日历天，同时还为中建三局一建公司设置了三个月弹性工期，在该弹性工期内，中建三局一建公司有权调整总体工期安排，从若琪公司工作人员与案涉工程现场人员的微信聊天记录来看，合同虽然约定深区6栋洋房一层叠合板2018年9月17日供货，二层墙板及叠合板2018年10月1日供货，但实际上至2018年11月、12月时现场仍不具备交付条件，可见，即便若琪公司实际供货周期超过了160个日历天，也不能认定责任在于若琪公司。因此，中建三局一建公司要求若琪公司承担逾期交货的违约责任理由不能成立。

关于第三个争议焦点，中建三局一建公司对于应当付至结算金额的85%无异议，但认为剩余15%价款不具备支付条件，其理由为：1、合同约定采购合同结算完成，项目内部毛坯竣工验收且经有关各方签订《采购合同结算确认表》后，自若琪公司提出付款申请之日起56天内才需付至结算金额的95%，且若琪公司需先提供相当于结算总额的增值税发票，由于若琪公司在2021年10月11日的庭审中才提交了全部增值税发票，故95%的付款节点应为2021年10月11日再推56天；2、合同约定质量保证期为工程竣工验收之日起计算24个月，因项目于2020年1月3日通过竣工验收，故质量保证期的起算时间为2020年1月3日，剩余5%的质量保证金的付款条件未成就。对此，一审法院认为，2019年3月25日若琪公司已向中建三局一建公司开具了30784911.9元的增值税专用发票，与最终结算金额大致相当，且若琪公司与中建三局一建公司早已签订了《工程结算协议书》，虽然该《工程结算协议书》未载明结算日期，双方均表示不清楚具体的签署日期，但至2019年4月7日所有楼栋已经完成施工，可见在此之前若琪公司已经全部供货完毕，结合合同约定的结算期为一年，一审法院采信若琪公司的陈述，推定结算时间为2020年4月7日。至于中建三局一建公司提出还需项目内部毛坯竣工验收且经有关各方签订《采购合同结算确认表》并由若琪公司提出付款申请后才具备付款条件，由于合同并未明确“有关各方”的具体对象，其也未能举证此前向若琪公司付款时均有若琪公司提交的付款申请书，故对中建三局一建公司该抗辩意见不予采纳，自2020年4月7日起56天内中建三局一建公司应付至结算金额的95%。对于剩余5%的质量保证金付款条件，由于合同明确约定质量保证期应从项目通过竣工验收之日起计算24个月，上海市浦东新区建设和交通委员会于2020年1月3日确认案涉项目通过综合竣工验收，而若琪公司未能提供证据证明在2020年1月3日之前案涉项目已经通过了竣工验收，故一审法院认定质量保证期于2022年1月2日届满。案涉合同约定质量保证金可于质保期满后一次性返还，也可分两次返还，即在保修期满12个月且若琪公司履行了阶段保修义务后返还50%，在保修期满且若琪公司完全履行保修义务后返还剩余50%，现若琪公司选择分次返还符合合同约定，但因保修期尚未届满，故剩余2.5%质量保证金目前不符合付款条件。

关于第四个争议焦点，若琪公司根据中建三局一建公司应付款节点、应付款金额及实际付款金额分段计算逾期付款违约金，2019年8月20日前按照同期银行贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，但中建三局一建公司认为该逾期付款违约金标准过高。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”衡量当事人约定的违约金是否过分高于受到的损失，应当根据守约方的实际损失为基础，不能仅以民间借贷受法律保护利率的上限作为判断依据。若琪公司主张的违约金计算标准虽然未超出合同约定，但由于若琪公司未举证证明其因中建三局一建公司期付款行为所遭受的实际损失，因此，一审法院兼顾双方履行合同的情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，基于违约金补偿为主惩罚为辅的功能，根据公平原则，将逾期付款违约金的计算标准调整为每日万分之四。对于逾期付款违约金的起算时间及计算基数，因中建三局一建公司对于若琪公司主张的支付至结算金额85%部分的付款节点无异议，结合中建三局一建公司实际付款时间、付款金额及第三个争议焦点中认定的付款节点，一审法院作如下认定：

1、中建三局一建公司应于合同生效之日起30天内即2018年9月10日前支付合同金额10%的预付款3649705.8元，实际于2018年11月13日付款14071221.43元，逾期64天，逾期付款违约金为93432.47元（3649705.8元×0.0004×64天）。

2、中建三局一建公司应于洋房12-20#一至五层全部施工完成后的56天内即2019年1月27日前支付14071221.42元，实际于2019年1月29日付款3649705.8元，但因中建三局一建公司第一笔付款中过付了10421515.63元，故剩余应付3649705.8元逾期2天支付，该期间的逾期付款违约金为2919.76元（3649705.8元×0.0004×2天）。

3、中建三局一建公司应于洋房12-20#六层及二阶段所有楼栋一至五层全部施工完成后的56天内即2019年5月19日前支付至23164951.56元（结算金额30804456.86元×94%×80%），扣除前两笔支付的17720927.23元及2019年5月13日支付的4000000元，还应支付1444024.33元，实际于2019年6月6日付款2906825.78元，该1444024.33元逾期支付18天，逾期付款违约金为10396.98元（1444024.33元×0.0004×18天）。

4、中建三局一建公司应于验收合格后的56天内即2019年6月2日前付至26183788.33元（结算金额的85%），扣除此前已经支付的21720927.23元外，还应支付4462861.1元，实际仅于2019年6月6日付款2906825.78元，未付1556035.32元。其中，4462861.1元逾期支付4天，逾期付款违约金为7140.58元（4462861.1元×0.0004×4天）；该节点未付的1556035.32元的逾期付款违约金至下一个付款节点一并计算。

5、中建三局一建公司应于结算后的56天内即2020年6月2日前付至结算总额的95%即29264234.02元，实际付款的总额仅为24627753.01元，该节点逾期支付4636481.01元；中建三局一建公司应于保修期满12个月后的56天内即2021年2月27日前支付至结算金额的97.5%即30034345.44元，该节点逾期支付5406592.43元。上述第4项2019年6月2日付款节点中逾期支付的1556035.32元算至下一付款节点2020年6月2日期间的逾期付款违约金为227803.57元（1556035.32元×0.0004×366天）；2020年6月2日付款节点中逾期支付的4636481.01元算至下一个付款节点2021年2月27日期间的逾期付款违约金为500739.95元（4636481.01元×0.0004×270天）；2021年2月27日付款节点逾期支付的5406592.43元算至2021年8月15日的逾期付款违约金为365485.65元（5406592.43元×0.0004×169天）。

上述违约金总额为1207918.95元，但考虑到中建三局一建公司在第一个付款节点中过付了10421515.63元，根据公平原则，一审法院对提前付款期间内（2018年11月13日至2019年1月27日）若琪公司占用该资金的利息亦按照日万分之四的标准从中建三局一建公司应支付的违约金中予以冲减，故中建三局一建公司还应支付算至2021年8月15日的逾期付款违约金金额为895273.47元（1207918.95元-10421515.63元×0.0004×75天）。

综上，若琪公司与中建三局一建公司之间存在合法、有效的定作合同关系，中建三局一建公司至今尚欠若琪公司价款6176703.85元，但因剩余2.5%质保金的付款条件尚未成就，故若琪公司仅能要求中建三局一建公司支付5406592.43元，其主张的逾期付款违约金标准偏高、计算方法有误，一审法院依法予以调整。中建三局一建公司提供的证据不足以证明若琪公司存在逾期交货的违约行为，其提出的反诉请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此判决：一、中建三局一建公司于判决发生法律效力之日起十日内给付若琪公司价款5406592.43元，并支付算至2021年8月15日的逾期付款违约金895273.47元以及自2021年8月16日起计算至款项付清之日止的逾期付款违约金（以5406592.43元为基数，按照每日万分之四的标准计算）；二、驳回若琪公司其他诉讼请求；三、驳回中建三局一建公司的反诉请求等。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：逾期付款违约金的标准如何确定。

本院认为，若琪公司与中建三局一建公司之间的合同性质属定作合同，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。若琪公司交付定作成果后，中建三局一建公司尚欠部分款项未付，已构成违约，其除应偿还尚欠款项外，还应承担逾期付款违约金。现双方对尚欠价款本金无异议，只是对逾期付款违约金标准有异议，本院分析如下：

关于逾期付款违约金标准，根据法律规定，对于双方当事人在合同中约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据相关法律规定中关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。本案中，如按双方当事人约定的千分之一每日历天的标准，折算年利率约为36%，明显过高，一审中若琪公司主动将标准调整为2019年8月20日之前按照同期银行贷款基准利率的四倍计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，但中建三局一建公司认为该逾期付款违约金标准仍过高，要求调整。一审法院兼顾了双方履行合同的情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，酌情将逾期付款违约金标准调整为每日万分之四，并无不当。中建三局一建公司仍就逾期付款违约金标准提起上诉，要求调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，对此，本院认为，中建三局一建公司长期拖欠定作价款，其行为必然给若琪公司造成资金周转困难及资金被占用的损失，中建三局一建公司虽称违约金过高，却未能提供任何反驳证据。且从合同履行情况而言，若琪公司已按约完成定作任务，中建三局一建公司却长期拖欠巨额款项，属故意违约。考虑到违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，一审法院将违约金标准调整为每日万分之四，并无不当，中建三局一建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，中建三局一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12753元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周锦明

审判员　　戴志霞

审判员　　陈　卓

二〇二二年四月二十五日

书记员　　陆　佳