汕尾市守振房地产开发有限公司与广州市绣林康体设备有限公司、广东外语外贸大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民五终字第46号

上诉人（原审原告）：汕尾市守振房地产开发有限公司，住所地广东省汕尾市区。

法定代表人：孙莫民。

委托代理人：冯资元。

被上诉人（原审被告）：广州市绣林康体设备有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：王菲。

被上诉人（原审被告）：广东外语外贸大学，住所地广东省广州市。

法定代表人：仲伟合。

委托代理人：龙著华。

委托代理人：杨生元。

上诉人汕尾市守振房地产开发有限公司（下简称守振公司）与被上诉人广州市绣林康体设备有限公司（下简称绣林公司）、广东外语外贸大学（下简称广外）建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年5月8日，广外作为买方、绣林公司作为卖方、广州大学城建设指挥部办公室作为建设组织管理单位，三方签订一份《广州大学城二期体育场馆体育设施广外田径场塑胶跑道采购及相关服务合同书》，该合同书由合同协议书、合同通用条款、合同专用条款三大部分构成。其中第一部分合同协议书的主要内容为：一、工程概况：1.1工程名称：广州大学城二期体育场馆体育设施广外田径场塑胶跑道工程；1.2工程地点：广州市番禺区（小谷围岛）广外校区；1.3工程内容：广州大学城二期体育场馆体育设施广外南校区田径场塑胶跑道的供货、施工及技术服务等相关服务；1.4……；1.5……。二、工程范围：广外南校区体育场内附属田径场的塑胶跑道供货、施工及相关服务。具体包括跑道塑胶材料的供应及附件的供应、跑道塑胶层的施工铺设、田径场地划线、现场施工项目管理、服务及质量保证。三、工期要求：3.1工期：工期为20天，从签发开工令之目起计算；3.2竣工日期为硬性工期，卖方必须采取一切有效措施保证，不得延误。如不能按批准的计划完成任务，买方有权采取必要措施确保工期，卖方必须无条件服从。四、合同价款：4.1本合同总价为暂定合同总价1633438.69元；4.2本价格包括了货物和附件及安装材料的制造或采购、施工、税费以及验收、培训、技术服务、质保期保障等相关的全部费用；4.3买方在收到卖方附有证明材料的付款申请经审核并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，由建设组织管理单位向卖方进行支付本合同款项，若买方工程建设资金不能及时到位，造成建设组织管理单位无法拨付本合同款项，由此引起的相关责任由买方承担。十一、本合同项目竣工验收合格后，建设组织管理单位在本合同中的权利义务与责任全部转移给买方享有和承担，所有后续工程的管理工作由买方负责，包括但不限于对本合同项目的监督检查、质保期的管理、货款及质保金的结算与支付等均由买方负责。合同第三部分专用条款约定：本合同总价暂定为1633438．69元，其中货物总价1501988元，到达交货目的地的运费、保险及货物保管费用19145.35元，施工、验收及其他相关服务费用112305.34元；本合同产品的单价为固定不变价；付款约定：1、签订合同后，买方收到卖方履约保证金及付款申请并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，建设组织管理单位支付合同总价的20%即326687．74元给卖方作为定金，定金在结算时抵作货款；2、所有合同货物到货验收合格，并具备铺装条件，买方收到卖方付款申请并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，建设组织管理单位支付合同总价的50%即816719.35元给卖方；3、合同施工完成具备验收条件，买方收到卖方付款申请并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，组织管理单位支付合同总价的15%即245015.80元给卖方；4、施工完成，并通过有关部门的竣工验收合格，全部提交竣工资料和结算资料，结算经审定和确认，买方收到卖方申请付款并报建设组织管理单位确认后15个工作日内，建设组织管理单位支付合同总价的10%即163343.87元给卖方；5、质保期满且卖方履行全部合同义务和责任，买方收到卖方付款申请后15个工作日内，买方无息支付按实结算的货物尾款给卖方，合同即告终止：卖方在收取合同价款前应按买方和建设单位的要求提供发票和款项申请手续。合同专用条款中还约定卖方必须对合同货物的正常使用给予24个月的质量保证期，此保证期从初步验收合格买方接受移交之日起计算。

2007年10月28日，涉讼工程开工。2007年11月21日，工程竣工，并于2007年12月12日验收合格。

2008年1月24日，广州大学城建设指挥部办公室向某甲公司支付涉讼工程的合同价款1388423元。

2010年4月，涉讼工程经广州市财政投资评审中心评审总造价为1694593.14元，对于该评审结果，工程的发包方广外和承包方绣林公司均确认同意，案外人李某丙代表绣林公司在《评审结果确认表》上签字确认。至原审庭审结束，绣林公司尚未向广外申请涉讼工程的工程尾款。

2011年12月31日，守振公司以绣林公司已将涉讼工程转包给其，绣林公司拖欠其工程款，广外作为工程发包方，还欠绣林公司工程款为由提起本案诉讼，请求判令：1、绣林公司向某乙公司支付工程款677647.21元及逾期利息（利息自2009年11月30日计算至实际支付之日止）；2、广外在绣林公司未向某乙公司支付的工程款范围内承担连带责任。原审诉讼中，守振公司明确第一项诉请中的利息以677647.21元为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，从2009年11月30日计算至实际清偿之日止。

绣林公司在原审中答辩称：不同意守振公司的所有诉讼请求。其一，守振公司根本不是涉案项目的实际施工人，仅是中国体育国际经济技术合作公司广州大学城工程项目部（下简称中体公司广大项目部）的委托收款单位。其二，守振公司并不具备建设部门认定的体育场地专业承包资质，根本没有承接涉案项目的能力，我司也不可能将涉案工程转包给守振公司，只是中体公司为了收款方便，委托守振公司代其收款。其三，广外的工程项目并未结算完毕。

广外在原审中答辩称：我校与绣林公司之间为买卖合同关系，守振公司并非该买卖合同的当事人，无权主张该合同项下的任何权利。守振公司对广外的诉讼请求既缺乏事实依据，又缺乏法律依据，请依法驳回。

原审诉讼中，三方当事人就以下事实存在争议：

一、绣林公司是否将涉讼工程转包给守振公司，涉讼工程是否由守振公司实际完成工程施工。

守振公司主张绣林公司从广外承包涉讼工程后，将涉讼工程转包给了其司，双方并就此签订了一份《建设工程施工劳务、专业承包合同》，该合同约定了转包合同的总造价以建设方审定的价格为准，绣林公司收取合同总造价1%的管理费。承接涉讼工程后，守振公司委派其公司员工李某丙负责工程的施工管理，工程于2007年11月21日施工完毕。

为证实上述主张，守振公司提交了以下证据予以证实：

证据一、发包方为绣林公司（甲方），承包方为守振公司（乙方）的《建设工程施工劳务、专业承包合同》，该合同签订日期为2007年10月28日，合同主要内容为：甲方将涉讼工程转包给乙方，工程范围包括跑道供货、施工及相关服务，乙方承包的方式为包工、包材料、包工期、包质量、包某等方式进行承包；甲方按建设方审定的工程结算总造价向乙方收取工程总造价的1%的总承包管理费，3.43%税金及相关费用由乙方缴纳，工程总造价暂定为1630000元，实际总造价以建设方审定的结算为准；工期按建设方规定的总工期为30天；工程保修期按主合同有关部分规定执行，保修期满后7天内，以甲方收到建设单位退还保修金为前提，保修金余额退还乙方；甲方在收到建设方每次工程进度款到账后7天内，扣除总承包管理费后支付给乙方，乙方每次收款时应开等额有效发票给甲方，总承包管理费在第一次收款时即一次性扣完；乙方委派刘某为工地负责人，李某丙作为守振公司方代表在合同上签字确认。守振公司以该合同证明合同转包关系以及李某丙代表守振公司的事实。

证据二、《开具代扣代收税款凭证申请》复印件，该申请显示：2008年1月31日，绣林公司向番禺区地税局南村税务分局就绣林公司将涉讼工程分包给守振公司产生的合同价款申请开具代扣代收营业税、城建税、教育费附加税、堤围税等税款凭证。

证据三、填发日期为2008年1月30日的《代扣代收税款凭证》复印件，显示纳税人为守振公司，扣缴义务人为绣林公司，税种及税额与证据二的内容一致。

证据四、填发日期为2008年1月31日的《建筑业统一发票》复印件，显示付款方为绣林公司、收款方为守振公司、工程项目名称为涉讼工程，工程金额为1380000元。

守振公司以上述证据证明其履行了转包合同义务。

证据五、守振公司与李某丙签订的《劳动合同》，用以证明李某丙是守振公司的员工，该劳动合同落款时间为2007年5月20日。

证据六、李某丙出具的《说明》，主要内容为：本人李某丙曾经与中体公司广州的负责人黄某甲合作过一些体育工程。2007年，本人以守振公司施工负责人的名义与绣林公司签订了《建设工程施工劳务、专业承包合同》，带领守振公司的施工队完成了华南师范大学、广外体育场馆塑胶跑道工程，该工程与中体公司无关，完全是本人代表守振公司完成的。

绣林公司对守振公司上述证据质证认为：双方签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》是虚假合同，是为方便中体公司广大项目部收取涉讼工程工程款而签订的，该合同根本未实际履行，李某丙不是代表守振公司在合同上签字，其实际上是作为中体公司广大项目部的代表借用守振公司的名义与绣林公司签订该虚假合同的；对《开具代扣代收税款凭证申请》、《代扣代收税款凭证》、《建筑业统一发票》、《劳动合同》、《说明》的真实性均不予认可，所有税费均是由中体公司广大项目部负责交纳的，《劳动合同》和李某丙出具的《说明》显然是守振公司和李某丙为了本案而事后制作的虚假证据。

绣林公司认为：其司未将涉讼工程转包给守振公司。工程的实际施工管理人确实是李某丙，但李某丙不是守振公司的员工，也不是代表守振公司对涉讼工程进行管理，而是代表中体公司广大项目部对涉讼工程进行管理。事实上，是案外人中体公司挂靠绣林公司，以绣林公司名义参加涉讼工程的竞标并中标，中标后以绣林公司名义与广外签订了上述《广州大学城二期体育场馆体育设施广东外语外贸大学田径场塑胶跑道采购及相关服务合同书》，故涉讼工程的实际承包方和施工方均是中体公司，所有有关涉讼工程的事项也是中体公司广大项目部在负责，该项目部委派了李某丙负责工程施工管理。

为了证实其上述抗辩主张，绣林公司提交了以下证据予以证实：

证据一、绣林公司作为甲方，中体公司广大项目部作为乙方签订的《承包协议书》，该协议书签订时间为2007年4月20日，主要内容为：甲方将广州大学城二期体育场馆建设项目体育设施塑胶跑道采购（包2）工程合同内华南师范大学和广外两所学校投标文件清单内所有项目及后续增补项目全部承包给乙方，由乙方负责施工及安装，该部分工程款的税金由乙方承担，甲方不得再另行收取其他任何费用，同时，甲方必须按照业主支付的工程款全部支付给乙方；另，塑胶材料由甲方提供：每吨材料价格为10600元。工程款的支付由乙方自行申报，甲方负责配合，工程款批复后，甲方要将工程款立即全部支付给乙方。绣林公司以此证明中体公司广大项目部挂靠绣林公司承包涉讼工程。

证据二、中体公司广大项目部于2009年12月30日出具的《委托书》，上载明：中体公司广州大学城工程项目部委托李某丙同志负责本公司与绣林公司在2007年4月20日签订的关于广州大学城二期体育场馆建设项目体育设施塑胶跑道采购（包2）华南师范大学和广外塑胶铺设工程的分包项目，全权负责本项目结算和余款回收工作。

证据三、中体公司于2013年6月26日出具的《证明》，主要内容为：涉讼工程是其司从绣林公司处分包的工程，该工程确为其司广大项目部施工，项目负责人是该项目部的总指挥黄某甲。

证据四、三张《支付证明单》和一张《转账汇款查询单》，显示中体公司广州I大学城项目部向李某丙支付2007年4月至2008年1月、2009年1月、2月、2009年8月工资。绣林公司认为此证据证明至少上述支付工资期间李某丙是中体公司员工，而上述期间正是涉讼工程施工期间。

证据五、《对账单》，上载明：1、大学城人造草皮工程欠款：484098．23元；2、华南师范大学运动场开票发票：13599.95元；3、企业所得税及个税：425772.1×（2.5%＋0.4%）=12347.39元；4、黄某甲个人欠款91150元；5、合计应付我司：601195.57元；6、减华南师范大学工程款：425772.01元；7、实际欠款：175423.56元。绣林公司和中体公司广大项目部均在《对账单》下方盖章确认，绣林公司法定代表人王菲在绣林公司处签名确认，李某丙则在中体公司广大项目部处签名确认。《对账单》落款时间为2010年2月9日。绣林公司认为该《对账单》进一步证明李某丙是中体公司广大项目部的员工，其在2010年2月9日时仍代表该公司与绣林公司进行对账。

守振公司对绣林公司提交的上述证据发表如下意见：1、不认可《承包协议书》的真实性，该协议书上盖的是中体公司广大项目部的章，不是中体公司的章，而且合同约定的标的也不明确；2、对《委托书》的真实性不予确认，坚持认为李某丙在涉讼工程中是代表守振公司，不是代表中体公司广大项目部；3、《对账单》是对绣林公司与中体公司之间发生的其他工程项目的结算对账，与涉讼工程无关；4、对《证明》的真实性不予确认，认为《证明》上加盖的中体公司的章不是真实的，守振公司因此还提交了一份中体公司于2009年3月5日出具的《公司名称变更通知》用以比对。

广外则称：其单位是将涉讼工程发包给了绣林公司，至于绣林公司是自己实际施工，还是将涉讼工程转包给其他单位施工，其不清楚，也从未听绣林公司讲过已将涉讼工程转包的情况，且工程所有的开工、竣工报告、请款报告、结算评审等所有的文件和手续都是绣林公司办理，故其从未听说过中体公司或守振公司。

二、绣林公司向某乙公司支付的100万元款项的内容。

守振公司认为：2008年1月31日，绣林公司向其司支付了100万，对应《支付证明单》上记明是涉讼工程款，李某丙代表守振公司在《支付证明单》上签名。故该100万元是绣林公司根据转包合同向其支付的涉讼工程款，总工程款为1677647.21元，绣林公司还欠677647.21元末支付给守振公司。绣林公司则称该100万元是守振公司受中体公司广大项目部委托为该项目部接收的涉讼工程款，李某丙的签名也是作为中体公司广大项目部的代表而为；中体公司广大项目部不仅委托了守振公司为其接收涉讼工程款，还有一部分工程款是委托深圳市兴银安投资有限公司接收的。为此，绣林公司提交了中体公司广大项目部出具的《收条》和《广州商业银行电汇凭证》予以证实。其中《收条》载明：今收到广州绣林康体设备有限公司工程款280000，请将此款汇至以下账户：开户单位：深圳市兴银安投资有限公司，开户账号：40×××50，开户银行：深圳市工行洪湖支行；落款时间~2008年2月4日。《广州商业银行电汇凭证》显示绣林公司于2008年2月5日向深圳市兴银安投资有限公司上述账户电汇了280000元。

为进一步查明事实，原审法院向案外人李某丙进行了调查询问。李某丙陈述：其是一施工队工头，哪里有工程承包就在哪里进行实际施工，在大学城一期体育场馆施工时，李某丙是挂靠在中体公司名下的施工队工头，主要负责工程施工，而对外签订合同和收款则由中体公司负责。涉讼工程初始时，中体公司也曾找到其要求与其合作，继续由其负责实际施工，但由于其当时没有足够的资金垫资施工，故其又找来了守振公司合作一同承包了涉讼工程，具体由守振公司垫资购买工程所需材料，其负责具体施工，施工的人员也仍然是其带领的施工队。在涉讼工程的整个过程中，李某丙曾代表绣林公司向业主方即广外请款，绣林公司收到工程款后，其又代表守振公司与绣林公司结算，守振公司收到工程款后，再向其带领的施工队支付工资。因此，中体公司并未参与涉讼工程。另外，李某丙还陈述，守振公司向法庭提交的其与守振公司签订的《劳动合同》是涉讼工程施工结束之后补签的，同时确认守振公司、绣林公司所提交的上述证据内“李某丙”的签名均是其亲笔签名；对于上述中体公司广大项目部出具的《委托书》的真实性不予确认，坚称在涉讼工程中其并不是代表中体公司，而是代表守振公司。

另外，守振公司、绣林公司及广外均同意涉讼工程的总造价以财政评审的1694593.14元为准；三方亦确认广外已经支付了1388423元给绣林公司，还欠306170.14元未支付。绣林公司和广外确认绣林公司只向广外申请了1388423元款项，就工程尾款尚未依据合同约定提出申请。

原审法院认为：守振公司、绣林公司及广外对涉讼工程是由广外发包给绣林公司这个事实均无异议，原审法院予以认可。

绣林公司和守振公司确认涉讼工程实际的施工负责人是李某丙，但双方对于李某丙究竟是代表守振公司还是代表中体公司在负责施工存在争议。守振公司主张绣林公司承包涉讼工程后，将涉讼工程转包给了其司，李某丙是其公司员工，是代表守振公司施工，故应由守振公司收取涉讼工程工程款。绣林公司则认为，涉讼工程实际是中体公司挂靠绣林公司，以绣林公司名义承包的，故工程的实际承包者是中体公司，中体公司并未再将工程转包，而是直接委派李某丙负责施工，李某丙是中体公司员工，守振公司仅是中体公司委托的收款单位而已，与涉讼工程毫无关系，不应收取涉讼工程款。原审法院认为，虽守振公司提交了其与绣林公司签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》用以证明绣林公司将涉讼工程转包给其，以及李某丙作为守振公司代表与绣林公司签订合同，但其提交的用以证明其履行合同的证据《开具代扣代收税款凭证申请》、《代扣代收税款凭证》、《建筑业统一发票》均是复印件，而其提交的其与李某丙签订的《劳动合同》，李某丙表示是在施工完成后补签的，该合同反映的劳动关系是否真实仍存疑；李某丙出具的《说明》仅是李某丙言辞证据，证明力较弱。而且李某丙对涉讼工程的陈述前后矛盾，一方面说涉讼工程初始时中体公司找过其希望继续请其带领的施工队负责涉讼工程的实际施工，其因资金不足，遂找来守振公司一起与其合作承接涉讼工程，这表明，涉讼工程是其从中体公司手里承接的，而另一方面又说涉讼工程与中体公司无关，绣林公司直接转包给了守振公司。此陈述显然前后矛盾。李某丙作为涉讼工程的具体负责人，签订合同、施工管理、请款、结算等环节其均有参与，其对涉讼工程情况应该十分清楚，因此，其作出上述前后矛盾的陈述显然不合常理。故李某丙的陈述及其作出的《说明》，难以令人信服。另一方面，绣林公司提交的《支付证明单》上有李某丙的签名，该证据反映了李某丙在2007年4月至2008年1月，2009年1-2月、2009年8月期间均在中体公司广大项目部领取工资的事实，而涉讼工程的施工期间是2007年10月28日至2007年11月21日。然守振公司并未提供有效证据和合理理由否认该《支付证明单》的真实性；其次，中体公司广大项目部出具的《委托书》反映了李某丙是受中体公司广大项目部程的委托负责对涉讼工程进行结算的事实，对该证据，守振公司和李某丙均未提供证据和合理理由予以反驳。上述证据与中体公司广大项目部和绣林公司签订的《承包协议书》及出具的《收条》结合起来，互相印证绣林公司的抗辩主张。综上，对于李某丙代表哪方完成涉讼工程施工这一事实，守振公司提交证据的证明力显然低于绣林公司提交证据的证明力，故对守振公司主张绣林公司将涉讼工程转包给其，由其实际施工的事实不予采信。守振公司请求绣林公司和广外向其支付工程款及利息无事实依据，不予支持。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十七条的规定，于2014年8月20日作出判决：驳回守振公司的全部诉讼请求。本案受理费13486元，由守振公司负担。

判后，守振公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、守振公司系涉讼工程的实际施工人，事实清楚，证据确凿充分。2007年5月8日，绣林公司中标取得涉讼工程。2007年10月28日，绣林公司与守振公司签订《建设工程施工劳务、专业承包合同》，将中标项目转包给守振公司，守振公司委托李某丙作为签约代表在合同上签字确认。守振公司之后成立项目组，负责人为李某丙，财务为李某乙，现场施工陈永通，全面负责涉讼工程施工管理工作。2007年11月21日，涉案工程完工并移交校方使用。2009年11月21日，该工程质保期届满。2010年4月，广州市财政投资评审中心最终评定结算金额为1694593.14元。2008年2月1日，绣林公司通过中国银行向某乙公司支付工程款100万元，扣除合同约定百分之一的管理费，绣林公司尚欠守振公司工程款677647.21元。2008年1月31日，绣林公司向番禺区地税局南村税务分局出具了关于开具代扣代收税款凭证的申请，明确载明其将广州大学城广东外语外贸大学工程分包给守振公司，并由守振公司代缴营业税、城建税、教育费附加、堤围费合计47334元。2008年1月31日，番禺区地税局开具号码为00162470的建筑业统一发票，明确载明付款方为绣林公司，收款方为守振公司，工程项目名称为涉讼工程。守振公司住所地税务机关汕尾市城区地方税务局出具汕城地税证明字（2008）000008号税票明确载明，名称为固定工商户外出经营税收管理证明单（1类），纳税人为守振公司，经营项目为涉诉工程项目，预计收入总额为163万元，与合同价款一致。守振公司于2008年10月31日向汕尾市城区地税局缴纳预计涉讼工程收入138万元的企业所得税34500元，税收通用缴款书（2007-1）粤地1201335103号《税收通用缴款书》对此有记载。综上事实表明，守振公司合法取得涉讼工程承包权，垫资参与施工，合同真实履行，守振公司已完成全部合同义务，并按照规定缴纳相关税费，绣林公司也已部分履行了付款义务。相关证据均为直接证据，真实合法，环环相扣，形成完整的证据链，关联性和证明力强。因此，守振公司作为涉讼工程实际施工人，事实清楚，毋庸置疑；二、李某丙作为守振公司的项目代表，组织履行守振公司与绣林公司签订的《建筑工程施工劳务、专业承包合同》及相关协议，代表身份特定明确，事实清楚。李某丙系守振公司与绣林公司签订的合同全权签约代表，代表守振公司组织涉讼工程的施工，履行合同义务，并负责材料采购、项目管理、工程结算等系列工作。无论是在2012年12月12日的一审调查笔录还是在其本人出具的说明中，李某丙均已明确下列事实：1、绣林公司中标涉讼工程，有意转包工程；2、起初黄某甲曾找李某丙合作，有意承包该项目，但因其无力垫付资金而放弃；3、李某丙找守振公司垫资，承包该项目，并全权代表守振公司与绣林公司签约，承包讼争项目。因此，该合同是在绣林公司中标涉讼工程以后的双方当事人真实意思表示，合同依法成立，合法有效，理应受到法律保护。同时李某丙组织施工队伍代表守振公司完成了合同相关义务，李某丙对本案讼争事实的陈述表意清楚，没有歧义。一审判决承认李某丙作为涉讼工程的具体负责人，均有参与签订合同、施工管理、请款、结算等环节，其对涉讼工程情况应该十分清楚，却罔顾事实，作出不合常理，难以令人信服的臆断；三、中体公司非涉诉工程施工人，一审判决认定事实不清。一审采信绣林公司提供的下列证据，为非法无效证据：1、《支付证明单》，三张支付证明单抬头单位和黄某甲签名均为事后填写，属于编造证据，缺乏合法性。李某丙和黄某甲都是包工头，并非中体公司的固定员工，他们的身份因其涉及具体项目而变。李某丙在涉讼工程施工期间，同时组织了多个项目的实施，也同时接受多个单位委托办理相关业务。退一万步讲，仅仅以李某丙接受中体公司部分劳务报酬而否定其其他身份，或者实施其他项目的事实，有失偏颇，理由不能成立；2、以中体公司广大项目部名义于2009年12月30日出具的《委托书》，因中国体育国际经济技术合作公司于2009年3月5日变更为中国体育国际经济技术合作有限公司，那么自此之后中国体育国际经济技术合作公司广州大学城工程项目部主体不存在，中国体育国际经济技术合作公司广州大学城工程项目部印章为伪造印章，因此该委托书为非法无效；3、《对账单》，其中的中体项目部印章为后期补盖，与事实不符，属于编造证据，所加盖的印章为伪造印章。而且，该证据涉及绣林公司与中体公司之间之前所发生的其他工程结算对账，与涉讼工程没有关联；4、中体公司于2010年10月28日的《证明》，其中加盖的中国体育国际经济技术合作有限公司印章为伪造印章，该书证为假证，非法无效；5、《承包协议书》，该协议于2007年4月20日签订，而绣林公司中标取得涉案工程的时间是2007年5月8日，形成于中标之前，为无效合同。该协议为虚假协议；6、《收条》，中体公司广大项目部的印章及签名均为伪造，内容与涉讼工程无关。上列证据存在伪造编造嫌疑，非法无效，依法不能作为定案依据采信。综上，守振公司上诉请撤销（2012）穗番法民三初字第137号民事判决，改判绣林公司向某乙公司支付工程款677647.21元及逾期利息（自2009年11月30日至实际付清之日止），广外在绣林公司未向某乙公司支付的工程款范围内承担连带责任。

被上诉人绣林公司答辩称：守振公司的陈述均为虚假，一审中绣林公司已提交所有证据证明整个工程与守振公司无关，涉案工程系由中体公司黄某甲运作。在与守振公司签订涉案工程协议之前，绣林公司与黄某甲有签订协议。与守振公司签订合同是为了付款方便，守振公司只是委托收款单位而已。绣林公司也不认识守振公司。

被上诉人广外答辩称：不同意守振公司的上诉请求，除对一审判决认定广外尚欠306170.14元有异议之外，对一审其他查明事实及认定都予认可，因306170.14元是余款，而不是欠付。其一，进入本案一审诉讼程序之前，广外从未听说过守振公司或者中体公司两个单位的存在，因为合同和开工竣工情况报告、结算评审等所有文件都是绣林公司和广外一起办理，没有出现过守振公司。其二，守振公司认为其是涉案工程实际施工人的核心证据是其与绣林公司于2007年10月28日签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》，根据最高人民法院相关司法解释的规定，主张合同已经履行的一方，负有举证义务。守振公司为了证明其已经履行该合同，提供的主要证据是开具代扣代收税款凭证的申请、代扣代缴税款凭证及建筑业统一发票，但前述证据均为复印件，依法不具有证据效力。其三，守振公司提供的2007年10月28日签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》所列的项目负责人是刘某，而不是守振公司陈述的李某丙，故守振公司的庭审陈述与其提供的证据自相矛盾。其四，李某丙的身份并不是守振公司所陈述的特定具体。根据一审中质证过的证据，李某丙在涉案工程中至少是以三种身份出现，在结算评审书中，李某丙作为绣林公司代表签字，在《建设工程施工劳务、专业承包合同》中，李某丙作为守振公司代表签字，在《支付证明单》中，李某丙又作为中体公司的员工在中体公司领取工资。守振公司和绣林公司签订《建设工程施工劳务、专业承包合同》的时间是2007年10月28日，但绣林公司提供的证据四《支付证明单》则显示李某丙在2007年4月至2008年1月期间还在案外人中体公司领取工资。开庭以前，主审法官询问李某丙是什么身份时，守振公司代理人的陈述也是矛盾的，一开始陈述是合作方，后来陈述是职员，所以李某丙在本案中就像一审法院查明的一样，是不能证明守振公司为涉案工程的实际施工人的。其五，守振公司质疑绣林公司和中体公司签订的《承包协议书》的时间有问题是不能成立的。协议书签订的时间是2007年4月20日，绣林公司与广外签订合同的时间是5月8日，表面看似乎是承包协议签订在前，但守振公司有意忽略了一个事实，即绣林公司获得中标书的时间是在绣林公司和中体公司签订承包协议书以前，也就是2007年4月16日，广外在一审中提交的中标通知书显示绣林公司取得中标通知书的时间是2007年4月16日。其六，守振公司陈述公章是伪造，但却没有证据证实。

二审过程中，守振公司向本院提交以下证据：1、中体国际公司人员花名册，证明李某丙、黄某甲非中体公司员工；2、北京中体工程有限公司任命书，证明黄某甲在2008年10月25日至2012年10月25日期间任北京中体公司的总经理；3、银行进账单，证明守振公司支付国家体育总局田径运动管理中心有关广某师项目场地验收费用；4、支付证明书三份，证明绣林公司在一审中提交的支付证明是编造的；5、中体公司于2011年10月28日出具的证明，证明绣林公司一审提交的证明中的中体公司的公章是伪造的，因其上的公章与证据1中花名册上的中体公司的公章不一致；6、中国银行跨系统业务回单，证明绣林公司于2008年2月1日向某乙公司支付工程款100万元；7、番禺南村三圣古庙整修工程合同及广州亚运会草坪采购工程项目合同，证明李某丙不是中体公司的员工，而是包工头。在涉案工程施工期间，其同时还做其他工程；8、工商银行转账凭证，证明守振公司于2008年4月27日支付广某师项目工程验收款；9、开具代扣代收税款凭证申请，证明：第一，绣林公司将广外项目转包给守振公司。第二，守振公司缴付与涉案工程项目相关的营业税、城建税、教育费附加、堤围费等税费47334元；10、税收通用缴款书，证明守振公司缴纳广外项目企业所得税34500元；11、固定工商户外出经营税收管理证明单（1类），证明：第一，守振公司承建广外项目。第二，预计工程总额是163万元；12、建筑业统一发票（代开），证明：第一，守振公司承建广外项目。第二，一期工程进度款发票金额是138万元，守振公司实收100万。

绣林公司对此发表如下意见：其一，守振公司提交的所有证据都是复印件，无法验证其真实性，故不予认可。其二，对守振公司提交的除证据4之外的其他证据都不认可，守振公司提交的证据4中的证明单来源于绣林公司一审提交的证明单，守振公司将该证明单中黄某甲的签名覆盖以后重新复印，是伪造的。据绣林公司了解，中体公司在北京有其公章，在广州办事处有另外的公章，绣林公司提交的那份是中体公司广大项目部的盖章。一审法院曾向北京中体公司发函咨询，北京中体公司回函证实涉案项目是中体公司黄某甲承接的。

广外对此发表如下意见：第一，从形成时间来看，守振公司提交的十二份证据均不属于二审新证据。第二，对于守振公司提交的证据4三份支付证明单予以确认，因绣林公司在一审中也曾提交过，该证据能够证明李某丙在此期间是中体公司的员工，对于其他所有证据的三性都不予确认，因为没有原件进行核对。其三，守振公司提交的证据2、3、4都是复印件，这些都包含在守振公司当庭提交的十二份证据中，一审也只有复印件，法庭责令其提交，守振公司都没有提交。

二审过程中，广外与绣林公司均确认广外至今为止仍未支付完毕涉案工程款。对于未能支付的原因，广外陈述：因为合同约定的支付条件和程序未成就，广外、绣林公司及广州大学城建设指挥部办公室在2007年5月8日签订的合同书专用条款第三条约定工程款支付义务主体是广州大学城建设指挥部办公室，而不是广外，支付条件是卖方绣林公司向广州大学城建设指挥部办公室申请付款，经过办公室同意后十五日内付款。但至今为止，广外没有收到任何人的付款申请，广州大学城建设指挥部办公室有无收到申请不清楚。确认剩余未付款数额是306170.14元。

绣林公司确认中体公司至今仍未通过其向广州大学城建设指挥部及广外申请支付剩余工程款，对于未请款的原因，绣林公司表示不清楚。绣林公司亦确认：除其与守振公司签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》外，中体公司广大项目部并未出具委托付款书。因其“跟他们都认识很多年了，在大学城一期的时候，他们就在那里做工程了。黄某甲以中体名义在广州成立项目部，在做工程了”，故只需“李某丙或者黄某甲在领款时来签名”，而无需委托付款书。

经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

另查明：一审诉讼中，绣林公司称其受中体公司广大项目部委托就涉案工程向某乙公司支付工程款100万元，向深圳市兴银安投资有限公司支付28万元。守振公司仅确认其收取绣林公司支付的工程款100万元。

本院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，守振公司提交了其与绣林公司签订的《建设工程施工劳务、专业承包合同》证明双方之间已订立合同关系，绣林公司对该合同的真实性无异议，但认为该合同并未实际履行，实际履行涉案工程施工义务的主体是中体公司广大项目部，故绣林公司应当就其与守振公司之间的合同关系发生变更一项举证证明。为证明其将涉案工程实际转包给中体公司广大项目部的事实，绣林公司共提交了其与中体公司广大项目部签订的《承包协议书》、中体公司广大项目部出具的《委托书》及《证明》、《支付证明单》和《转账汇款查询单》、《对账单》等证据。但其一，审查绣林公司提交的前述证据，其中的《承包协议书》未列明工程名称、地点、内容和工程范围、工期要求、合同价款等施工合同要素条款，《委托书》及《证明》虽载明中体公司广大项目部委托李某丙与绣林公司签订分包合同及负责涉案项目工程的结算及余款回收工作，但守振公司对其真实性均提出异议，李某丙亦否认《委托书》的真实存在，案外人中体公司广大项目部也未出庭接受询问。而《对账单》并未明确指向涉案工程，守振公司对其关联性提出异议，且证人李某丙陈述其曾挂靠中体公司承包大学城一期体育场馆施工并否认其代表中体公司广大项目部组织涉案工程施工，在此情况下，《支付证明单》和《转账汇款查询单》及《对账单》并不足以证明李某丙系代表中体公司广大项目部对涉案工程组织施工的事实。其二，从现有证据包括各方当事人的庭审陈述来看，证人李某丙实际参与了涉案工程的合同签订、施工管理、请款、结算等环节，绣林公司对此并不持异议，故证人李某丙对涉案工程实际施工主体的陈述具有可信度，而证人李某丙确认其系作为守振公司而非中体公司广大项目部的代表参与涉案工程的施工管理。虽然李某丙的证言细节上存在一定的出入，但据此不足以否定李某丙就其身份所作陈述的真实性。其三，绣林公司确认其向某乙公司付款100万元，并称该款项系受中体公司广大项目部委托支付，其与守振公司签订《建设工程施工劳务、专业承包合同》的目的在于方便中体公司广大项目部收取工程款，同时确认除该合同外，中体公司广大项目部并未出具其他付款委托材料，仅仅因为绣林公司与李某丙及“黄某甲”相识多年，即在中体公司广大项目部未出示委托付款书的情况下，由李某丙和“黄某甲”代表中体公司广大项目部签领工程款，绣林公司的行为显然不符合民事主体的一般交易习惯，而绣林公司未就此作出合理解释。其四，距离涉案工程实际交付至今已超过七年，绣林公司确认尚有部分工程款未付，亦确认至今为止，中体公司广大项目部仍未通过其向广州大学城建设指挥部办公室申领剩余工程款，如中体公司广大项目部确系涉案工程的实际承包人，则其行为显然有违一般民事主体的交易习惯。综上，绣林公司主张涉案工程的实际施工主体系中体公司广大项目部而非守振公司，并据此认为其无需向某乙公司支付剩余工程款理据不足，守振公司诉请绣林公司依照《建设工程施工劳务、专业承包合同》约定履行支付剩余工程款义务符合合同约定，应予支持。

关于剩余工程款的金额，绣林公司虽称已付款包括其向深圳市兴银安投资有限公司支付的28万元，但守振公司对此予以否认，而绣林公司未举证证明该28万元与本案有关，故已付款数额应依守振公司所主张的100万元认定。因此，守振公司主张以评审金额1694593.14元与已付款100万元之间的差额扣除1%的管理费后的余额677647.21元作为绣林公司未付款金额合法有据，可予支持。

关于未付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，在双方当事人对工程款利息未作明确约定的情况下，工程款利息自应付工程价款之日计付。因守振公司与绣林公司在《建设工程施工劳务、专业承包合同》中约定工程保修期按主合同有关部分规定执行，而绣林公司与广外及广州大学城建设指挥部办公室签订的《广州大学城二期体育场体育设施广东外语外贸大学田径场塑胶跑道采购及相关服务合同书》约定质量保证期为24个月，自初步验收合格买方接受移交之日起算，而涉案工程已于2007年12月12日验收合格，故未付工程款利息应自2009年12月13日起计至实际清偿之日止，利率可按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，守振公司要求自2009年11月30日起算依据不足，本院不予支持。另因广外确认其尚欠306170.14元工程款未付，因广外系涉案工程的实际受益人，且涉案工程质保期早已届满，故守振公司主张广外应在306170.14元未付款范围内与守振公司承担连带清偿责任合法有据，本院予以支持。虽然广外与绣林公司及广州大学城建设指挥部办公室签订的《广州大学城二期体育场体育设施广东外语外贸大学田径场塑胶跑道采购及相关服务合同书》约定“质保期满且卖方（绣林公司）履行全部合同义务和责任，买方收到卖方申请后15个工作日内，买方无息支付按实结算的货物尾款给卖方，合同即告终止”，但其中有关“买方收到卖方申请后15个工作日内”的内容应理解为支付期限而非支付条件的约定，故广外以付款条件未成就及其并非支付义务主体为由抗辩其无需向某乙公司承担责任理据不足，本院不予采纳。

另守振公司收取工程款及利息后，其与李某丙就该款项的权益分配，宜由双方另行解决。

综上，守振公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决查明事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第137号民事判决；

二、广州市绣林康体设备有限公司在本判决生效之日起十日内向汕尾市守振房地产开发有限公司支付剩余工程款677647.21元及利息（以677647.21元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率准，从2009年12月13日起计至实际清偿之日止）；

三、广东外语外贸大学在未付款306170.14元范围就第二项判决所列债务与广州市绣林康体设备有限公司承担连带清偿责任；

四、驳回汕尾市守振房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各13486元，均由广州市绣林康体设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡培娟

审判员　　谭红玉

审判员　　黄　嵩

二〇一五年四月二十日

书记员　　王　健