新余市特殊教育学校、广州市绣林康体设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣05民终62号

上诉人（原审原告）：新余市特殊教育学校，住所地江西省新余市渝水区白竹西路**。

法定代表人：肖菊莲，该校校长。

委托诉讼代理人：兰勇，江西辰盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市绣林康体设备有限公司，住所，住所地广东省广州市番禺区南村镇樟边村为民中路沙英岗工业园**101div>

法定代表人：王菲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛施嘉，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈志刚，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张斌，男，1971年6月11日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新余市城建房屋建筑有限公司，住所地，住所地江西省新余市渝水区赣新中路**iv>

法定代表人：刘保春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡炬，江西君越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李凯杰，江西君越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新余筑成建设咨询有限责任公司，住所地江，住所地江西省新余市劳动北路与毓秀大道交汇处新东方大厦13Fv>

法定代表人：史宏钊，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：江西天平工程造价咨询有限责任公司，住所地江，住所地江西省新余市渝水区仙来中大道**粮食局院内****v>

法定代表人：何斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱志敏，江西振萍律师事务所律师。

上诉人新余市特殊教育学校（以下简称特教学校）因与被上诉人广州市绣林康体设备有限公司（以下简称绣林公司）、张斌、新余市城建房屋建筑有限公司（以下简称城建公司）、新余筑成建设咨询有限责任公司（以下简称筑成公司）、江西天平工程造价咨询有限责任公司（以下简称天平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人特教学校的委托诉讼代理人兰勇、陈海根，被上诉人绣林公司的委托诉讼代理人薛施嘉、沈志刚，被上诉人张斌的委托诉讼代理人赵松，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人胡炬，被上诉人筑成公司的法定代表人史宏钊，被上诉人天平公司的委托诉讼代理人朱志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

特教学校上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持特教学校的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由绣林公司、张斌、城建公司、筑成公司、天平公司承担。事实和理由：一、一审法院以未约定工程应被评选为市优工程，特教学校提供的证据不足以证明涉诉工程质量未达到“市优”工程、推定的形式认定双方在履行合同过程中已变更合同内容、该诉请已过诉讼时效三项理由为由驳回特教学校主张返还应扣减的2%工程款与事实不符，于法无据。1.根据2011年10月28日城建公司提交的投标文件中的《投标承诺书》，其承诺控制工程质量为“市优”“达不到自报质量等级的质量经济罚金为合同价格的2%”。该约定即为需评选为市优工程，并非仅仅约定工程质量标准问题，工程质量标准问题无需特别约定。2.合同内容的变更应明示且要履行要约和承诺的形式。同样根据合同法第七十七条、第七十八条之规定，只有协商一致才可以变更内容，变更内容约定不明确的，推定未变更。在本案中，没有任何的证据证实变更了合同内容，一审法院以支付了工程款就推定变更了合同内容于法无据。另外，由于申请评选“市优”工程的主体系承建单位，举证责任应系绣林公司、张斌、城建公司承担。3.根据法律、法规以及新余市住房和城乡建设委员会历年来颁布的关于新余市优建设工程评先办法的相关规定，申报市优工程的条件是要在竣工验收备案后，且经过一年使用没有发现质量缺陷和质量隐患。涉诉工程是2017年6月22日备案的，即涉诉工程最早也只能在2018年6月22日申报，不能以特教学校按合同约定支付工程款的行为推定变更合同内容，更加不能以特教学校最后一次工程款支付时间为2017年5月就认定诉请已过诉讼时效。二、一审法院未认定广州市绣林康体设备有限公司新余分公司（以下简称绣林新余分公司）为涉诉工程实际施工人与事实不符。根据证据证实绣林新余分公司负责人系张斌，《项目建设投资合同书》系绣林新余分公司与特教学校签订，《建设工程施工合同》也确定该《项目建设投资合同书》系《建设工程施工合同》的组成部分，作为绣林新余分公司负责人张斌也收取了工程款，因此，绣林新余分公司也应为实际施工人。三、一审法院以天平公司出具的《工程造价咨询报告》为依据确定本案工程款与事实不符，于法无据。1.本案工程资金来源于新余市政府及其他相关部门专项资金，新余市审计局具有审计监督的权利，工程款的支付应与事实相符，即不管新余市审计局的《专项审计调查报告》还是天平公司的《工程造价咨询报告》工程款的多少都应与实际的工程量为基础，并非以哪份报告为准。2.天平公司出具的《工程造价咨询报告》存在以下明显的严重错误，严重与事实不符。首先，因重复计取费用、计算错误及未按规定调准价差工程款多计算320,600元，其中因重复计取费用多计174,800元、因工程量计算错误多计109,500元、因未按规定调整材料及人工价差多计36,300元。其次，因签证不合理多计739,700元、因虚假签证（签证换填材料与实际不相符）多计126,800元。第三，施工合同中明显约定本案工程质量等级应为市优，未达到市优按合同价款的2%（343,800元）对施工单位进行处罚。但本案中工程并未达到市优，天平公司在并未看到有市优的证据情况下，竟然也没有在审计中提出，也没有相应的应扣除工程款，属于明显的、严重的错误。第四，工程量签证单未有监理单位代表进行签字确定，天平公司却同样计算了工程量，这属于明显的错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。请求依法支持特教学校的全部上诉请求。

绣林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绣林公司未参与案涉工程，也未收取特教学校支付的任何款项，特教学校认定绣林公司为实际施工人没有任何依据。案涉工程的实际施工人为张斌个人，而非张斌以绣林新余分公司负责人的名义实际施工，且特教学校与绣林新余分公司之间签订的《项目建设投资合同书》并未实际履行。故特教学校以绣林新余分公司曾与其签订《项目建设投资合同书》为由认定绣林新余分公司为实际施工人没有任何依据。

张斌辩称，一、案涉工程的结算造价已经确定，不存在任何争议。首先，根据特教学校一审中提交的《新余市特教学校定案表》，特教学校已对案涉工程的结算造价予以确认，并且特教学校已经按照确认的造价支付全部工程款。其次，特教学校上诉时称，不管新余市审计局的《专项审计调查报告》还是天平公司的《工程造价咨询报告》工程款的多少都应与实际的工程量为基础，并非以哪份报告为准。特教学校的该点说法可以推知两点事实：1.特教学校并未将《专项审计调查报告》作为确定工程造价的依据；2.工程结算造价的确定取决于特教学校自身对工程量的判断，而特教学校已经通过确认《新余市特殊教育学校定案表》的方式作出判断。二、案涉工程质量达到“市优”标准，符合合同约定。发承包双方对于案涉工程质量标准的约定为“市优”。张斌一审中举证的两份《单位工程竣工验收报告》显示，案涉工程的合同内容执行情况为“按合同内容执行”、实物质量为“符合要求”、验收结论为“符合要求”。该两份证据证明案涉工程质量符合合同要求、符合发承包双方约定。此外，张斌一审中举证的《关于新余市特殊教育学校综合楼、学生宿舍楼及室外工程质量罚金审计事宜说明》显示，案涉工程一直按照“市优”标准施工，工程质量达到了“市优”标准。该份说明材料系由特教学校出具，足以证明特教学校自身已认可案涉工程质量已达到“市优”标准。因此，案涉工程质量符合发承包双方关于“市优”的约定，不仅有充分证据证明，而且已得到特教学校确认。综上所述，特教学校的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。

城建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。城建公司同意张斌的辩称意见。另外，特教学校知道没有申报市优工程仍然支付了全部工程款，其现在才主张权利已经过了诉讼时效；天平公司出具的报告经双方确认，且已履行完毕，应作为定案依据；要求城建公司承担连带责任没有依据。

筑成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。筑成公司完全按照委托鉴定合同完成鉴定事项，签证单符合实际情况，不存在虚假签证，筑成公司不需要承担责任。

天平公司辩称，天平公司与特教学校没有任何合同关系，依法不应承担责任。

特教学校向一审法院起诉请求：1.判令绣林公司向特教学校返还多支付的工程款1,530,900元；2.判令张斌对上述应返还的1,530,900元工程款承担连带清偿责任；3.判令城建公司对上述应返还的1,530,900元工程款承担连带清偿责任；4.判令筑成公司对上述应返还工程款中的866,500元承担连带清偿责任；5.判令天平公司对上述应返还工程款中的320,600元承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由绣林公司、张斌、城建公司、筑成公司、天平公司承担。

一审法院认定事实：2010年9月3日，特教学校与筑成公司签订《建设工程委托监理合同》，约定委托筑成公司监理的工程名称为教学楼、综合楼、宿舍楼、食堂，工程规模15,318.5平方米，筑成公司应完成监理工程范围内的监理业务，定期向特教学校报告监理工作，在工程施工合同约定的工程价格范围内，筑成工程有工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。2011年11月16日，特教学校与筑成公司签订《补充协议》。2011年10月8日，经新余市住房和城乡建设委员会批准，特教学校对外公开招标，招标文件第一部分专用要约条款第1.4.3载明质量要求为市优。2011年10月18日，特教学校与绣林新余分公司签订《项目建设投资合同书》，约定特教学校同意绣林新余分公司承担特教学校新校园二期工程包括康复综合楼、学生宿舍及其他所有附属工程的建设，项目投资规模合计约22,799,600元，建设资金来源为市政府拨款及其他相关部门专项资金，工程质量符合市优工程建设的技术标准、规范，另约定了履约保证金、结算方式、付款方式、工程建设期限、双方权利义务、违约责任等条款。2011年10月28日，城建公司提交投标文件，其中投标承诺书承诺质量等级为市优，达不到自报质量等级的质量经济罚金为合同价格的2%。同日，特教学校向城建公司出具中标通知书，双方签订《建设工程施工合同》，约定承建工程为特教学校综合楼、学生宿舍及室外工程，合同工期总日历天数300天，工程质量标准市优，资金来源市政府拨款及其他相关部门专项资金，合同价款17,191,800元，合同文件组成及解释顺序为《项目建设投资合同书》《建设工程施工合同》、施工图纸、中标通知书、招标文件、设计变更单、图纸会审记录、有关标准规范，另约定了双方权利义务、施工组织设计和工期、质量和验收、安全施工、合同价款与支付、竣工验收与结算等条款，其中工期延误、安全施工、合同价款与支付、违约责任等部分条款约定按《项目建设投资合同书》相关条款执行。2014年8月，涉诉工程经竣工验收合格，《单位工程竣工验收报告》载明按合同内容执行，实物质量符合要求，验收结论符合要求，特教学校、城建公司均盖章确认。2017年3月20日，天平公司接受新余市财政局委托出具《工程造价咨询报告》，载明审核结算造价为16,769,114.91元，特教学校、城建公司、天平公司均在该报告中的《新余市特殊教育学校定案表》上盖章确认。2017年3月24日，新余市财政投资评审中心出具《关于新余市特殊教育学校综合楼、宿舍及室外工程决算评审情况的报告》，载明该中心对工程决算进行了认真细致的评审，工程最终审核结果为16,769,114.91元。2017年5月前，特教学校将全部涉诉工程款转入了城建公司和张斌账户，城建公司收到款项后又将工程款转给了张斌。2019年5月7日，特教学校向新余市审计局就重复签证问题作出了合理说明；2019年5月25日，特教学校向新余市审计局就土方签证作出说明，载明针对一些多余土方，校方组织人员在现场进行测量，每张土方签证都是真实有效。2019年12月5日，新余市审计局出具《专项审计调查报告》，其中审计调查发现涉诉工程存在的主要问题：1.天平公司审核的涉诉工程结算多计320,600元，其中因重复计取费用多计174,800元，因工程计算错误多计109,500元，因未按规定调整材料及人工价差多计36,300元；2.建设单位管理不到位，造成工程结算多计866,500元，其中因建设单位签证不合理多计739,700元，因虚假签证（签证换填材料与实际不相符）多计126,800元；3.施工合同履行不到位，涉诉工程质量等级为合格，未达到合同约定的市优，特教学校未按合同约定对施工单位进行罚款343,800元。

另查明，特教学校庭审中自认在《建设工程施工合同》履行过程中系与张斌就各事项进行对接；绣林公司、城建公司均自认未对涉诉工程进行投资且对涉诉工程款不享有所有权，城建公司自认收取的部分工程款已转付给张斌；张斌自认对涉诉工程有投资且对涉诉工程款享有所有权并实际收取了全部工程款。

再查明，绣林新余分公司系绣林公司于2009年9月4日设立的分公司，负责人为张斌，2017年5月19日，该分公司被核准注销。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。关于特教学校的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，特教学校系通过新余市审计局出具的《专项审计调查报告》认为自己多付工程款，权利受到损害，故除特教学校认为因涉诉工程未达市优标准要求按工程总价款2%予以扣罚的诉请外，本案特教学校其他诉请的诉讼时效应自《专项审计调查报告》出具之日即2019年12月5日起计算，特教学校的部分诉请未超过诉讼时效。

关于涉诉工程实际施工人的问题，根据庭审查明的事实可知，特教学校自认在《建设工程施工合同》履行过程中系与张斌就各事项进行对接；绣林公司、城建公司均自认未对涉诉工程进行投资且对涉诉工程款不享有所有权，城建公司自认收取的部分工程款已转付给张斌；张斌自认对涉诉工程有投资且对涉诉工程款享有所有权且实际收取了全部工程款；结合特教学校将全部涉诉工程款转入城建公司和张斌账户及城建公司收到款项后再转给张斌这一事实，一审法院认定涉诉工程系张斌借用城建公司名义承包并实际施工。《建设工程施工合同》实际上是张斌作为不具有建设工程施工的资质自然人借用有资质的城建公司名义与特教学校签订的合同，应认定为无效合同，但该工程现已经竣工验收合格，特教学校按照合同约定支付工程款符合法律规定，一审法院予以认定。另，特教学校与绣林新余分公司签订的《项目建设投资合同书》经前所述可知并未实际履行。特教学校主张《建设工程施工合同》在专用条款第一条第二项合同文件组成中包括了该《项目建设投资合同书》，以及专用条款当中多次约定以该合同有关条款执行可认定该《项目建设投资合同书》双方已实际履行。一审法院认为，《项目建设投资合同书》与《建设工程施工合同》的承建单位不同，即合同当事人并不完全一致，《项目建设投资合同书》相关内容被《建设工程施工合同》所引用或列为组成文件只能证明特教学校与张斌协商一致自愿引用并接受《项目建设投资合同书》相关条款约束，该《项目建设投资合同书》的部分条款已由特教学校和张斌代为履行，而非由特教学校和绣林新余分公司实际履行，故对特教学校认为绣林新余分公司为涉诉工程实际施工人的主张一审法院不予采纳。

关于涉诉工程质量是否达到“市优”标准的问题，特教学校与张斌约定工程质量标准应为市优，而未约定工程应被评选为市优工程，涉诉工程质量标准是否达到市优标准与其是否被评为市优工程无关，特教学校提交的证据不足以证明涉诉工程质量未达到“市优”标准。且即使双方合同原意系指涉诉工程应被评为市优工程，涉诉工程在竣工验收后以及在特教学校支付全部工程款期间，特教学校及城建公司均未申请涉诉工程参加市优工程评选，特教学校在明知涉诉工程未被评选为市优工程的情况下仍向张斌支付全部工程款，应认定为双方在履行合同过程中已变更合同内容，特教学校已认可涉诉工程不需要参加市优工程评选。另，即使特教学校的主张符合法律规定和双方约定，特教学校最后一次工程款支付时间为2017年5月，其在此之前就应知涉诉工程未被评选市优工程，现特教学校因涉诉工程未评选市优工程而主张返还应扣减的2%工程款，其诉讼时效应自2017年5月起算，特教学校的该项诉请已过诉讼时效。

关于特教学校能否以新余市审计局出具的《专项审计调查报告》为依据主张返还部分已付工程款的问题，一审法院认为，特教学校与张斌已就应支付的工程款总价形成合意且已履行完毕，这是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）认为，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案双方当事人并未在合同中明确约定以审计结果作为计算涉诉工程款的依据，故对特教学校依据《建设工程施工合同》第一条“资金来源于市政府拨款及其它相关部门各项资金”的约定即认为新余市审计局出具的《专项审计调查报告》应作为本案定案依据的主张一审法院不予支持。另，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，目的在于维护国家财产经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。特教学校与张斌之间关于涉诉工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案涉诉工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系的问题，无论涉诉工程是否依法须经国家机关审计，均不能认为国家审计机关的审计报告可以成为确定本案双方当事人之间的当然依据。综上，在特教学校未提供证据证明天平公司出具的《工程造价咨询报告》存在不具备鉴定资格，鉴定程序违法或所作鉴定结论存在明显依据不足等可撤销或无效情形，亦未能提供其他证据证明天平公司出具报告时存在因工程计算错误、未按规定调整材料及人工价差等原因多计工程款的情形，也未能提供其他证据证明筑成公司存在因监理不到位、签证不合理、虚假签证（签证换填材料与实际不相符）等情形导致存在多计工程款等问题的情况下，对特教学校的诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国审计法》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第五条，《保障中小企业款项支付条例》第十一条之规定，一审法院判决：驳回特教学校的全部诉讼请求。案件受理费18,578元，由特教学校负担。

二审期间，当事人均未提供新的证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、绣林新余分公司是否是涉案工程的实际施工人？二、特教学校所提的因涉诉工程未达市优标准要求按工程总价款2%予以扣罚的诉讼请求是否已过诉讼时效？三、涉案《专项审计调查报告》是否可以作为涉案工程的结算依据？就上述争议焦点，本院分别评述如下：

一、关于绣林新余分公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。一审判决认定张斌为涉案工程的实际施工人，绣林新余分公司不是涉案工程的实际施工人正确，对此本院予以确认，其理由一审判决已阐述，本院不予赘述。因此，特教学校所提绣林新余分公司也应为实际施工人的上诉理由，不成立。

二、关于特教学校所提的因涉诉工程未达市优标准要求按工程总价款2%予以扣罚的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。特教学校在明知涉案工程未被评为市优工程的情况下，于2017年5月之前将涉案工程款全部支付给城建公司和张斌。因此特教学校所提的因涉诉工程未达市优标准要求按工程总价款2%予以扣罚的诉讼请求，其诉讼时效应自2017年5月1日起算，该日至特教学校主张权利即一审法院收到起诉状之日（2020年7月16日）已超过三年，故该诉讼请求已过诉讼时效。特教学校所提上述诉讼请求未过诉讼时效的上诉理由，不能成立。

三、关于涉案《专项审计调查报告》是否可以作为涉案工程的结算依据的问题。一审判决认定涉案《专项审计调查报告》不应作为涉案工程的结算依据正确，对此本院予以确认，其理由一审判决已阐述，本院不予赘述。因此，特教学校所提涉案《专项审计调查报告》应作为涉案工程的结算依据的上诉理由，不成立。至于特教学校所提天平公司出具的《工程造价咨询报告》存在明显错误，严重与事实不符的上诉理由，因未能提供证据予以证实，亦不能成立。

综上所述，特教学校的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,578.1元，由新余市特殊教育学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵志刚

审判员　　艾力钊

审判员　　赵卫珍

二〇二一年一月二十九日

书记员　　杨　玲