古丈县建筑安装有限责任公司、***等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘31民终820号

上诉人（原审被告）：古丈县建筑安装有限责任公司。住所：古丈县古阳镇凉水井04号。

法定代表人：杜树仲，公司总经理。

委托诉讼代理人：印云，男，1971年1月1日出生，汉族，住湖南省古丈县，该公司员工。

委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月10日出生，土家族，住湖南省吉首市。

委托诉讼代理人：袁礼春，湖南新世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈科宇，湖南新世纪律师事务所律师。

原审被告：文兴海，男，1974年7月10日出生，土家族，住湖南省永顺县。

原审第三人：毛大军，男，1963年4月10日出生，汉族，住湖南省。

原审第三人：张春云，男，1973年9月18日出生，土家族，住湖南省永顺县。

上诉人古丈县建筑安装有限责任公司（以下简称“建安公司”）因与被上诉人***及原审被告文兴海、原审第三人毛大军、张春云买卖合同纠纷一案，不服湖南省古丈县人民法院（2021）湘3126民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

古丈县建筑安装有限责任公司上诉请求：1.请求撤销湖南省古丈县人民法院2021年11月1日作出的(2021)湘3126民初504号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人***要求上诉人承担连带责任的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定基本事实错误。1.一审判决在认为“一审被告文兴海挂靠、借用上诉人资质施工”是错误的。古丈县劳动人事争议仲裁委员会调解协议并不能证明文兴海挂靠、借用上诉人资质施工。最多能证明上诉人是古丈县吉祥嘉园项目工程的施工单位,文兴海是实际施工人。而施工单位与实际施工人之间并不当然的就是挂靠、借用资质关系,还存在转包、分包乃至没有直接关系等多种情形,施工单位与实际施工人之间的关系只能依其实际真实的联系确定。同时,一审判决认定文兴海挂靠借用上诉人资质施工与一审本身查明的事实就相矛盾。一审认定事实已查明向胜忠、毛大军联系上诉人商谈挂靠施工,上诉人予以允许,该事实是正确的,该事实也与到庭的上诉人及毛大军陈述一致。文兴海在工程期间对外均是以其个人名义发生关系,包括本案购买原告钢材等。2.一审判决认定“合同签订后建安公司未参与该工程的建设与管理,工程由文兴海负责实际施工,张春云受文兴海雇请负责该工程现场管理”表述不当。二、一审判决采信证据规则错误。被上诉人***主张其与文兴海有买卖合同,但其证据并没有文兴海任何签名,何况张春云能否代文兴海结算也没有充分证据证明;审理中,文兴海缺席,相关事实根本无法核实,因而被上诉人***所主张的证据并不充分,依法应承担举证不能后果，一审凭推论定案错误。三、一审判决适用法律错误。上诉人与文兴海不存在挂靠关系,文兴海与他人订立买卖合同,根据合同相对性原则,只能调整文兴海与他人之间的法律关系,不能约束上诉人。一审适用挂靠相应法律依据错误。

综上,一审判决认定事实、采信证据和适用法律错误,请二审依法纠正。

***答辩称，1.毛大军是吉祥公司的法人；2.案涉工程是毛大军和向胜忠、毛耀平等三人以吉祥公司的名义进行开发；3.上诉人是吉祥项目工程的总承包人；4.文兴海是吉祥项目工程的实际施工人；5.张春云是吉祥工程的现场管理人；6.被上诉人是吉祥项目工程的钢材供应商。以上事实都已经得到了一审法院的认可。一审认为上诉人与文兴海之间是挂靠关系，我方认为是正确的。毛大军、向胜忠、毛耀平等三人不仅挂靠吉祥公司还挂靠上诉人，上诉人没有提供挂靠协议，应当承担举证不能的责任。上诉人主张文兴海对外均以个人名义实施行为是不真实的。一审中，答辩人提供的仲裁调解书，申请人张林斌是吉祥家园的木工，与被申请人即上诉人之间有劳动关系，但最终赔偿主体是文兴海，可见文兴海是转包人。文兴海与上诉人之间是挂靠关系，且施工过程中，文兴海一直以上诉人的名义对外发生法律关系，本案上诉人对钢材款的支付应当承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告文兴海未提交陈述意见。

原审第三人毛大军、张春云未提交陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付货款167,392元；2.判令被告向原告支付自2021年3月4日起至货款付清之日止的利息（以167,392元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，***将第一项诉讼请求变更为“判令第一被告向原告支付货款167,392元及利息，要求第二被告承担连带清偿责任”

一审法院认定事实：2011年12月11日，毛大军、毛耀平、向胜忠（已死亡）与吉首市吉祥房地产开发有限责任公司（以下简称“吉祥公司”）双方签订《协议书》，协议约定，毛大军等三人挂靠吉祥公司开发三人购买的位于古丈县××处的一宗土地。期间，文兴海与毛大军三人商谈了该工程施工的相关事宜，之后毛大军、向胜忠便找到建安公司商谈挂靠借用该公司资质施工，建安公司予以允许。工程经招投标，2013年9月22日建安公司中标该古丈县吉祥嘉园工程；同日吉祥公司与建安公司签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定，吉祥公司将古丈县吉祥嘉园工程以全包的形式发包给建安公司承建，开工日期为2013年9月22日，竣工日期为2014年7月21日，总日历天数300天。合同签订后建安公司未参与该工程的建设与管理，工程由文兴海负责实际施工，张春云受文兴海雇请负责该工程现场管理。

工程开工时，经原告与被告文兴海口头协商由原告负责给古丈县吉祥嘉园工程运送钢材。工程完工后，2015年2月8日原告与张春云就钢材数量及价格进行决算，确认2013年10月12日至2014年3月4日期间原告给古丈县吉祥嘉园工程供应钢材总计222099KG，涉及总金额870,608元，运费共计6784元，以上被告应付原告货款加运费共计877,392元。之后原告请求文兴海支付货款，毛大军代文兴海向原告支付了20万元，向胜忠代文兴海向原告支付了51万元，尚欠167,392元未付；双方就该决算制作了《古丈吉祥嘉园钢材供应总价确认单》，张春云在该确认单上予以签字确认。之后就未付货款167,392元，原告多次向被告主张给付货款均未果，最后一次于2021年3月4日向文兴海主张仍无果后向该院提起诉讼。

另查明，被告文兴海在承建案涉工程过程中，木工张林斌因受伤向古丈县劳动人事争议仲裁委员会就工伤赔偿申请仲裁，后建安公司、文兴海及张林斌三方就相关赔偿达成调解协议。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告文兴海应付原告货款数额认定的问题；二、本案中建安公司对应付欠款是否应承担连带责任的问题；三、本案诉请是否超过法定诉讼时效的问题。

一、关于被告文兴海应付原告货款数额认定的问题。该院认为，原告与被告文兴海双方达成的钢材买卖协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，属有效合同，应遵照执行。钢材运送到工地后由文兴海雇请的现场管理人员张春云负责清点、接收。工程完工后，根据原告与张春云就钢材数量及价格双方决算形成的《古丈吉祥嘉园钢材供应总价确认单》显示，施工期间原告给古丈县吉祥嘉园工程供应钢材总计222099KG，总金额870,608元，运费6784元，共计877,392元。之后就应付钢材款及运费毛大军和向胜忠共计代付71万元，尚欠167,392元未付；张春云在该确认单上予以确认并签字，本案在审理过程中经该院询问第三人张春云，就其签字确认其亦予以认可。故对原告诉请被告文兴海应向其支付167,392元货款，该院予以支持；对建安公司辩称该确认单未得到文兴海的认可，缺乏证据支持的意见，该院不予采信。另，原告主张被告支付所欠货款的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的相关规定，原告主张该项有事实有法律依据，该院亦予以支持。

二、关于本案中建安公司对应付欠款是否应承担连带责任的问题。该院认为，毛大军、向胜忠、毛耀平与文兴海就案涉工程建设事宜进行协商后，毛大军、向胜忠二人便找到建安公司借用该公司资质进行招标施工；建安公司予以允许但中标后未实际参与工程建设与管理，工程实际由文兴海在负责施工。2013年9月22日建安公司与吉祥公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建安公司违反以上规定允许他人使用本企业的名义进行工程承揽，因案涉建设工程实际施工人是文兴海，施工过程中工人张林斌因受伤在申请工伤赔偿仲裁案中，被告建安公司作为被申请人与张林斌达成了相关调解协议，故案涉建设工程系文兴海借用建安公司资质而承建，建安公司应属明知。综上，根据相关法律规定，被告建安公司应对文兴海欠付原告***的货款承担连清偿责任。

三、关于本案诉请是否超过法定诉讼时效的问题。该院认为，原告与被告文兴海双方经口头协商达成钢材买卖协议。工程完工后就应付钢材款毛大军和向胜忠代被告文兴海向原告支付了71万元，剩余167,392元被告至今未付；原告与被告文兴海就未付货款双方并未约定付款期限，根据原、被告双方买卖的实际，双方未签订书面合同亦未约定付款日期，根据相关法律的规定原告可随时主张，但是自权利受到损害之日起不得超过二十年。故对被告建安公司辩称应按最后一笔付款时间起计算诉讼时效，主张原告诉请已超过诉讼时效期间的意见，该院不予支持。

综上，原告请求被告文兴海、建安公司支付尚欠其货款167,392元及利息，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，判决如下：一、被告文兴海于本判决生效后十日内支付原告***货款167,392元及利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，从2021年3月5日起计算至还清款之日止）；二、被告古丈县建筑安装有限责任公司对上述欠款承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3648元，公告费560元，共计4208元，由被告文兴海负担，被告古丈县建筑安装有限责任公司承担连带责任，限于本判决生效后七日内交纳。

本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅有古丈建安公司不服原审判决判令其对案涉款项承担连带给付责任向本院提起上诉。因此，本案应围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点为：上诉人对于案涉钢材款债务是否应向被上诉人承担支付责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”、《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，本案中，被上诉人已经将案涉钢材送至上诉人的工程项目工地且上诉人的项目工地接收案涉钢材后已实际使用于其中标的工程项目，上诉人亦无证据证明其向被上诉人作出过不同意接收案涉钢材的意思表示或实施过退还案涉钢材的行为，综合分析上诉人工程项目实施的接收、使用案涉钢材的行为并结合建筑市场的一般交易习惯，本案以认定上诉人的工程项目以接收、使用案涉钢材的行为与被上诉人就案涉钢材在事实上形成了买卖合同关系为宜。上诉人的工程项目在接收、使用案涉钢材后未全面履行支付钢材款的义务。上诉人的工程项目部系其内设机构，不具备法人资格，其法律责任应由上诉人承担。因此，原审法院判决上诉人对案涉钢材款项承担连带给付责任并未加重上诉人的民事责任，该处理结果符合法律规定。

综上所述，上诉人古丈县建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立。原判决虽适用法律存在瑕疵，但处理结果符合法律规定，本院纠正法律适用瑕疵后予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3648.00元，由上诉人古丈县建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴代双

审 判 员　李华华

审 判 员　李　伟

二〇二二年六月二十四日

法官助理　张李艳

书 记 员　李　茜

附法律条文如下：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国民法总则》

第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

《中华人民共和国合同法》

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。