某某、辽宁省石油化工规划设计院有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽03民终1195号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月7日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：**，辽宁坤言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彤，辽宁坤言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省石油化工规划设计院有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区青年大街306号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，辽宁卓政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：鞍山冶金集团动力工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区达道湾镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁弘扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁弘扬律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人辽宁省石油化工规划设计院有限公司(以下简称石化公司)、鞍山冶金集团动力工程有限公司(以下简称动力公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院作出的(2022)辽0303民初436之一号民事裁定书，现提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院(2022)辽0303民初436号之一民事裁定，指令鞍山市铁西区人民法院进行实体审理；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定事实认定错误。原审裁定认定动力公司与***、***与***之间系转包关系，即表示原审裁定将案件事实认定为：发包人石化公司将案涉工程发包给动力公司后，动力公司作为承包人将案涉工程转包给***，***又将案涉工程转包给***，原审裁定认定的两层转包关系均认定错误。1、原审裁定认定动力公司与***系转包关系，该认定错误。原审裁定认定动力公司作为承包人将案涉工程转包给***的依据为动力公司与***签订的两份《工程项目承包协议》，而在原审裁定庭审过程中，***已经死亡，其未对动力公司与***签订的两份《工程项目承包协议》进行质证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”故该证据根本不能作为认定本案案件事实的依据，更不应当依据该证据认定动力公司、***与***之间的法律关系，原审裁定认定错误。且依据***提供的《交通银行交易清单》《公积金个人账户查询》及2020年10月26日***在第二次法庭审理笔录中的自认等，可证明***是动力公司的员工。***为了证明其有能力介绍案涉工程给***，让***放心支付60万元介绍费用，其专门向***展示了其与动力公司签订的《工程项目承包协议》，证明***系动力公司在案涉项目派出的项目经理。故***仅仅是动力公司在案涉项目上派出的员工，正常履行员工的工作职责，动力公司与其员工***当属同一法律主体，二者不成立转包关系。2、原审裁定认定***与***系转包关系，该认定错误。原审裁定认定***与***系转包关系的依据为***、***等四人签订的《建设工程施工合作协议》，然而《建设工程施工合作协议》中明确写明：“协议前述各方共同参与完成承包项目……乙方(***)负责合作项目的组织实施，承诺保质保量保工期，并负责垫付资金……甲方(***)向乙方(***)收取合作保证金人民币60万元。”可知***与***系合作关系，***系介绍人，其并不参与工程施工，仅仅将工程介绍给***，收取介绍费用，案涉工程由***实际施工并垫资，***系案涉工程的实际施工人。故原审裁定认定***与***之间系转包关系，同属认定错误。本案中石化公司系发包人，动力公司系承包人，***系动力公司的员工，其作为介绍人将案涉工程介绍给***，***系本案的实际施工人。故承包人动力公司应当向***支付工程欠款并返还其垫付的工程款，发包人石化公司应当在其欠付工程款的范围内承担责任。二、原审裁定适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审裁定对该条的理解与适用的观点不符合公众在司法实践中业已形成的法律认知。最高法民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》第四十三条的条文理解中认为：“实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”该司法解释并未将多层转包或者违法分包情形下的实际施工人排除在司法解释适用主体范围之外。无论是一手转包或者违法分包情形下的实际施工人，还是多层转包或者违法分包情形下的实际施工人，都是通过筹集资金、组织人员和机械，最终完成工程建设的主体，若仅因转包或者违法分包次数的不同而赋予他们不同的权利，则有违司法解释之本意，破坏权利义务对等和法律适用统一性原则。从多年的司法实践看，法院对多层转包或者违法分包情形下的实际施工人向发包人主张工程款予以支持，鲜有反向案例。如：(2021)最高法民申1358号***与新疆天恒基建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷；(2021)最高法民申3649号陕西***博建设工程有限公司、***与山东省显通安装有限公司等建设工程施工合同纠纷；(2021)最高法民申3670号发达控股集团有限公司与***等建设工程施工合同纠纷；(2021)最高法民申4495号***与陕西省城乡建设综合开发公司等建设工程施工合同纠纷；(2021)最高法民终750号中国五冶集团有限公司与西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷；(2020)最高法民申715号但**与***等建设工程施工合同纠纷；(2020)最高法民申5500号广西华隆建筑工程有限公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷；(2020)最高法民终82号***与***等建设工程施工合同纠纷；(2019)最高法民申126号安丘市华安建筑有限责任公司与王**等建设工程施工合同纠纷；(2019)最高法民申3573号四川长城建筑(集团)有限公司与***等建设工程施工合同纠纷；(2019)最高法民申5048号***与甘肃兴城建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷；(2019)最高法民申5724号崔站发与洛阳路桥建设集团第二工程有限公司等建设工程施工合同纠纷。上述案件中，最高法均持肯定观点，这一观点也为社会公众所认可和接受。因此，审判中如果对此种情形下的实际施工人的起诉予以驳回，则将打破公众已形成的法律认知，降低司法裁判的可预见性和可接受性。上诉人作为案涉工程的实际施工人，垫资并实际完成了案涉工程项目的施工，却未收到返还的垫资款及应付的工程款，法院不应当剥夺上诉人主张救济的途径。故原审裁定事实认定错误，适用法律错误，进而作出完全错误的裁定，严重损害了上诉人的合法权益。请二审法院依法审查，支持上诉人的全部上诉请求。 石化公司辩称，服从原审裁定。一审认定动力公司与***系转包关系正确。石化公司是总包方，不是发包方，***要求我公司承担发包方未付款范围内的责任无请求权基础和实施依据。动力公司是分包方，根据我公司与动力公司签订的合同，不允许挂靠也不允许转包。根据***签订的四方协议，由于要求是保密，我方不可能知情。***与***等人依据四方协议，已经明确约定了他们之间的法律关系，***应依据四方协议约定的权利义务划分款项。我公司已经付款给动力公司，付款数额也得到了动力公司的认定，款项已经结清。根据合同相对性，***与我公司不具有合同相对性，无权向我公司主***。 动力公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，***不具有原告主体诉讼资格。***获取本案工程施工权利的来源系四方合作协议，该协议明确约定案涉工程由***、***、**、***共同完成，分工明确。根据我公司与***之间的工程承包协议内容可以看出，我公司与***之间不是分包法律关系，而是挂靠法律关系，作为被挂靠单位，我公司已将收到的工程款向***拨付，总计金额为3,772,000元，在未扣除税金和管理费的前提下，已超额拨付。***是否依据四方协议将其收到的工程款向***、**、***进行利润分配，与我公司无关。***应向***及其法定继承人主***。***一审撤回对***的起诉，导致本案缺少***这一环节，不能够真正反映本案工程的转分包关系及挂靠关系，包括工程款的给付情况。***应依据四方协议向其他合伙人另案主张款项，不应当向已经全额支付款项的我公司主张工程款。一审认定***主体资格存在瑕疵正确。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告工程款261万元及利息(自2019年10月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日)；2、判令诉讼费、保全费、鉴定评估等费用由被告承担。审理过程中原告变更诉讼请求：1、确认《建设项目工程承包合同》《工程项目承包协议》无效；2、判令被告连带赔偿原告工程款362万元及利息(自2019年10月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日)；3、案件受理费、保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：石化公司(发包人)分别于2019年4月18日、2019年6月20日与动力公司(承包人)签订《建设项目工程承包合同》各一份，约定：动力公司承包鞍钢化工事业部运输刷槽站洗刷尾气治理项目、鞍钢化工事业部西部焦油库区尾气治理项目两个工程，合同价格分别为人民币3,300,000元(含税价、税率9%)、1,900,000元(含税价)。 动力公司与***签订两份《工程项目承包协议》，协议约定：***作为项目经理承包上述两工程。项目经理必须服从公司领导，严格遵守公司各项规章制度，自主管理。施工时如果人员不够可按合法渠道雇佣人员并签订劳动合同，费用由项目经理支付。公司有权监督、检查项目经理承包工程的施工安全、质量、进度、环保和文明施工。合同金额分别为人民币3,201,000元、1,843,000元。 2019年4月20日，***(甲方)、***(乙方)、**(丙方)、***(监管方)签订《建设工程施工合作协议》，约定为加强资源共享，实现强强联合，互赢互利，根据《中华国人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，就双方在建设工程施工领域开展合作事宜协商一致，签订本协议，以资共同遵守。一、合作范围协议签署各方共同参与完成承包项目。二、责权1、甲方负责工程项目的承揽。2、甲方负责工程款项的回收。3、甲方有义务协助乙方在工程施工过程中与业主之间进行良好的沟通。4、甲方有权对乙方的施工过程进行监管。5、乙方负责合作项目的组织实施，承诺保质保量保工期，并负责垫付资金。工程施工过程中发生的人身、设备伤害等由乙方自行负责，施工现场安全及现场“业主方”相关人员的关系维护。6、甲方所承揽的工程项目同等条件下，优先与乙方合作。7、丙方协助甲方投标签约等资料准备工作，签约后办理“安全资质准入”“安环协议”(“用能协议”)“开工报告”等相关手续，协助甲方维护渠道关系，协助乙方把控现场安全、进度等。8、监管方负责财务监督管理，财务信息透明化，按工程项目制财务报表。9、由参与各方共同确定成本控制及利润分配方案。9.1甲方40%乙方40%丙方10%监管方10%。9、工程质保金、审计预留金按业主规定在乙方总费用中扣除，到期后，甲方负责回收。10、工程施工手续及竣工资料交付由乙方负责，甲、丙方协助。三、合作保障为保障双方长期稳定合作，保证合作项目顺利进行，自本协议签订之日起，甲方向乙方收取合作保证金人民币陆拾万元整(￥：600,000.00)，协议终止时返还乙方，不计利息。四、合同效力及其他约定1、本协议自双方签字之日起生效。2、本协议未尽事宜由甲乙双方另行协商。3、本协议为长期协议，甲乙双方任意一方决定终止本协议时，应提前一个月通知对方。4、本协议一式四份，协议方各执一份，各份具有同等法律效力。5、保密：协议方同意，各方提供的与本协议有关的所有经营信息和专有资料应严格保密。任何一方不得将保密信息透露给第三方，除非得到信息提供方的同意。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条中的转包人、违法分包人是与实际施工人形成建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方可以向合同相对方主***。本条的发包人特指建设单位。本案中，原告主张其为实际施工人，在第一次庭审时，***称***将案涉工程转包给他，四方协议就是转包协议。在第二次庭审时，***又表示***是介绍人，收取介绍费，且表示***代表被告动力公司。从***与***等签订的《建设工程施工合作协议》来看，原告***与***达成了长期合作的意向，***所承揽的工程在同等条件下，优先与***合作，合作的内容就是***将自己承揽的工程交给***施工，这实际上就是转包，***与***达成的就是长期合作转包工程的协议。本案所涉工程亦是如此，***将获得的工程转包给***施工。故***的合同相对方为***，其应当向***主***。即使***为实际施工人,其不能仅因实际施工人的身份向非合同相对方的被告动力公司主张工程款。而被告石化公司虽然是被告动力公司的发包方，但并非是案涉工程的建设单位，其是从建设单位承包案涉工程的承包方，故***亦无权向被告石化公司主张工程款。综上，***并非二被告的合同相对方，亦不符合法定的突破合同相对性的条件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原告不具有起诉二被告的主体资格，应当驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定，裁定:驳回原告***的起诉。案件受理费35,760元，原告已预交，由本院退回原告***;保全费5000元，原告已预交，由原告承担。 二审中，各方当事人均未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***虽然参与了案涉工程的施工，但其与动力公司、石化公司均未签订书面协议，未建立直接的合同关系。且依据***与***、**、***签订的《建设工程施工合作协议》内容看，四人分工明确，对利润分配方案确定为“甲方40%、乙方40%、丙方10%、监管方10%”。***依据该协议参与了案涉工程的施工，该合同的相对方并非动力公司、石化公司。因***不是本案的当事人，一审法院认定***与***成立转包关系尚不具有事实依据，***可就其签订的《建设工程施工合作协议》另行主***。故***在本案中不具备向动力公司、石化公司主***的主体资格，一审法院裁定驳回起诉正确，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　**付 审 判 员　周　瑞 二〇二三年六月十四日 法官助理　*** 审 判 员　赵　洋