**、大圩建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖04民终884号

上诉人（原审原告）：**，男，1962年4月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

被上诉人（原审被告）：大圩建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉东路璟泰大厦1608室，统一社会信用代码913401001492327901L。

法定代表人：曹守生，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人大圩建设集团有限公司（以下简称大圩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院(2022)皖0404民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：1.2006年6月13日，大圩公司与**等8人签订《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》，二分公司是**等8人成立的，但**是二分公司的承包人。该合同虽然暂定有效期三年，但签订该合同的目的是为了承接其他的建筑工程。2008年**用大圩公司的资质又承接了位于淮南市谢家集区××楼××＃××＃楼的建设工程。该工程于2008年10月18日开工，于2010年8月12日竣工。在施工期间，**等人于2009年6月13日再次与大圩公司签订《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》。由于淮南市谢家集区卧龙山庄工程绝大部分是在签订2009年6月13日的承包合同之后完工的，当然应适用2009年6月13日签订的承包合同。另外，工程的承包已不是2006年6月13日签订承包合同时二分公司的8位成员，而是2009年6月13日签订承包合同时二分公司的7位成员，两次签订合同时的人员不完全一致。所以第一份承包合同已被第二份承包合同所替代。一审法院认为应适用第一份承包合同显然错误。2.**承包的二分公司在2006年6月13日和2009年6月13日与大圩公司签订的两份承包合同，除了二分公司的成员有所改变及合同如发生纠纷，协商不成要求解决的途径不一致以外，其余内容均是相同的。2006年6月13日签订的第一份承包合同约定的解决途径是可向合肥市仲裁委员会申请仲裁。2009年6月13日签订的第二份承包合同约定的解决途径是可向甲方所在地法院申请法律诉讼。从这两份承包合同来看，大圩公司同意将纠纷解决途径由向仲裁委申请仲裁变更为向人民法院提起诉讼。另，二分公司没有办理工商登记。

大圩公司没有提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：判令大圩公司支付其质量保证金473552.4元，逾期付款利息83562.38元，本息合计557114.78元；判令大圩公司支付以473552.4元为基数，从2021年8月28日起按银行同行业拆借中心报价利率计算到本金偿还完毕时的利息。

一审法院认定事实：2006年6月13日，**等人与大圩公司签订《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》，约定大圩公司将二分公司发包给**等人承包，并收取承包费，合同有效期暂定三年，并约定发生纠纷由双方协商解决，协商不成，可向合肥市仲裁委员会申请仲裁。2008年7月6日，大圩公司与安徽省沃隆房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由大圩公司承包位于淮南市××路××楼××＃××＃××楼。**陈述其系该工程的实际施工人，**提交的《淮南市建设领域农民工工资支付保障金清退申请表》显示，该工程开工时间为2008年10月18日。2008年8月26日，**等人以大圩公司的名义与合肥市汉青劳务公司签订《劳务承包合同》，将该工程范围内的土建部分、钢筋部分承包给合肥市汉青劳务公司。2009年6月13日，**等人再次与大圩公司签订《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》。

一审法院认为，通过**陈述和提供材料显示的事实，**在2008年已经参与了案涉项目，其与大圩公司之间实际履行的合同应系2006年6月13日的《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》，而非2009年6月13日签订的合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定:“在人民法院首次开庭前,被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳回起诉:(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第十七条规定:“有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。”本案中，**与大圩公司于2006年6月13日签订的《合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司关于二分公司的承包合同》第二十条明确约定，本合同发生纠纷由双方协商解决，如协商不成，可向合肥市仲裁委员会申请仲裁。该约定有明确的请求仲裁的意思表示、仲裁事项,亦明确选定了仲裁委员会,符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定,应属仲裁协议,且不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的仲裁协议无效的情形。大圩公司在首次开庭前以其与**之间有仲裁协议,不应由人民法院管辖为由向法院提出异议,请求驳回**的起诉,亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条关于异议提出时间即在人民法院首次开庭前提出的规定。故大圩公司以前述承包合同中双方已约定仲裁条款为由对本案提出异议的理由成立,予以支持。裁定:驳回**的起诉。案件受理费9371元,退还**。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。经审查，**曾于2021年11月5日因建设工程施工合同纠纷起诉大圩公司，请求判令大圩公司支付其质量保证金473552.4元，逾期付款利息83562.38元，本息合计557114.78元；判令大圩公司支付以473552.4元为基数，从2021年8月28日起按银行同行业拆借中心报价利率计算到本金偿还完毕时的利息。淮南市谢家集区人民法院作出（2021）皖0404民初3436号民事裁定，驳回**的起诉。现**以建设工程施工合同纠纷再次起诉大圩公司，与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，构成重复起诉。

综上，**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李永

审 判 员　魏宁

审 判 员　陈燕

二〇二二年五月十七日

书记员代　静　　

附相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

(一)后诉与前诉的当事人相同；

(二)后诉与前诉的诉讼标的相同

(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。