***与山东国策建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省枣庄市薛城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0403民初2319号

原告：***，男，1973年10月15日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：马群（特别授权），山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

被告：山东国策建筑工程有限公司，住所地：枣庄市薛城区永福南路500号香江花园（0632首府）11号楼103室。

统一社会信用代码：91370403689468761L。

法定代表人：马振，董事长。

第三人：枣庄市薛城区鸿鑫建筑安装工程有限公司（原枣庄市薛城区建筑安装工程公司），住所地:枣庄市薛城区香江花园1号楼10单元102门市房。

统一社会信用代码：913704031645641016。

法定代表人：赵修峰，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：孙强（一般代理），山东薛国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳超（一般代理），山东薛国律师事务所律师。

原告***与被告山东国策建筑工程有限公司（以下简称：国策公司）、第三人枣庄市薛城区鸿鑫建筑安装工程有限公司（以下简称：薛城建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案，后于2019年11月21日作出（2018）鲁0403民初3249号民事判决书，原告***、被告国策公司均不服提起上诉。山东省枣庄市中级人民法院于2020年4月21日作出（2020）鲁04民终464号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2018）鲁0403民初3249号民事判决，发回本院重审。2020年7月6日本院立案受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人马群、第三人薛城建安公司的代理人孙强、岳超到庭参加诉讼。被告国策公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告国策公司支付拖欠原告的工程款3,567,614.26元及利息（以本金3,567,614.26元为基数，自2013年1月18日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、诉讼费用、保全费、保函费、公告费由被告承担。事实与理由：被告国策公司原名称为“山东百纳置业有限公司”。2011年11月28日，山东百纳置业有限公司更名为“百纳国际投资集团山东建设有限公司”，相应的行业门类也由房地产业变更为建筑业。2016年11月28日，百纳国际投资集团山东建设有限公司变更为“山东国策建筑工程有限公司”。2010年至2011年，原告作为实际施工人挂靠薛城建安公司的名义承建被告国策公司开发的兴城农家乐工程。施工完成后，经审计，被告国策公司应付原告1,000余万元工程款，经原告多次催要，被告一直不予给付。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告国策公司给付原告工程3,567,614.26元及利息。

被告国策公司未作答辩。

第三人建安公司述称，一、其公司于2010年8月10日与本案被告国策公司（曾用名山东百纳国际置业有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定由其公司承包被告国策公司的工程。2010年8月23日，其公司与原告***签订《建筑安装工程挂靠承包合同书》，约定原告挂靠甲方资质承包兴城街道社会主义新农村（农家乐）18#-36#等涉案工程，以上可知，原告与其公司系挂靠关系，原告是实际施工人，其应向发包人即本案的被告国策公司主张拖欠的工程款。二、本案被告国策公司仅仅向其公司支付426万元工程款，其中2011年1月20日支付370万元、2012年1月19日支付50万元、2013年2月6日支付6万元。其公司共向原告***支付工程款430万元。其中2011年1月20日向原告支付工程款370万元、2012年1月19日支付50万元、2013年2月6日分两次共支付10万元。可见，其公司在没有扣除相应管理费及税金的情况下，不仅将被告国策公司向其公司支付的426万元的工程款全额支付给了原告***，而且还多向原告***支付工程款4万元，对此，原告起诉其公司无事实依据。对于其公司向原告多支付的4万元在被告国策公司向原告承担付款责任后，应由原告***向其公司返还或由国策公司向其公司支付。三、关于各项税金的缴纳是法定义务，请求法院在本案中明确税金的缴纳主体，如法院判令其公司承担付款义务，那么根据《建筑安装工程挂靠承包合同书》第十二条：甲方即薛城建安公司提取工程总造价的5.83%的管理费用约定，请贵院一并将涉案工程总造价的5.83%的管理费用（包含4.83%的税金）在最终认定的欠款数额中予以扣除。四、对于原告与第三人系挂靠关系，双方明确约定包工包料，应视为双方有垫资的约定，双方对于利息没有约定依法不予支持。即使不认定垫资，利息的起算点也应自起诉之日计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告、第三人的诉、辩意见，本院确认本案下列事实：

山东百纳国际置业有限公司（以下简称：百纳公司）自2011年11月28日后多次变更并于2016年11月25日变更为山东国策建筑工程有限公司，即本案被告国策公司。2010年8月10日，百纳公司与第三人薛城建安公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：百纳公司将兴城街道社会主义新农村（农家乐）工程发包给第三人薛城建安公司施工；承包范围为土建、安装工程、室外配套工程（不含道路、绿化、配套管网）；工程结算方法执行山东省03年消耗定额，枣庄市06地区价目表…，措施费项目让利30%，总造价税前让利10%等内容。合同签订后，第三人薛城建安公司将其从被告国策公司处承包的农家乐18#-36#楼及会所楼转包给案外人宦军施工。

2011年3月29日，案外人宦军将其从第三人薛城建安公司承接的涉案工程及其他工程转让给原告***。当日，案外人宦军向第三人薛城建安公司出具申请报告一份、承诺书一份，其中申请报告载明：“我承包的兴城街道社会主义新农村（农家乐）3#、6#、9#、14#、18#-36#、会所工程因我自身原因已不能在正常进行下去，现本人将工程转让给***，原与贵公司签订的承包合同申请解除，由***与贵公司公司另行签订合同，至此，我与贵公司及该工程不再存在任何关系，今后由贵公司与***直接发生业务关系，前期本人完成的工程量和在该工程中投入的经济费用我全部无偿放弃，前期完成的工程量由***负责结算，工地上发生的所有债权债务等一切经济责任均由我本人全部承担，望贵公司给予批准。”；承诺书载明：“我在贵公司承包施工的兴城街道社会主义新农村（农家乐）3#、6#、9#、14#、18#-36#、会所工程，因我自身的原因该工程至今没有正常实施开工建设，现本人已经自愿放弃该工程承包权，我与贵公司签订的该工程承包合同声明自动解除。至此，我与贵公司及该工程不再有任何业务关系，前期本人完成的工程量和在该工程中投入的全部经济费用我全部无偿放弃，工地上发生的料款、工资、机械、脚手架、设备租赁等等所有一切的经济债务均由我本人全部承担。我在百纳公司借支的240万元人民币，属于枣庄玉檀建筑工程有限公司所辖的3#、6#、9#、14#、17#、58#、59#、60#楼工程所使用，与贵公司所辖的工程无关系，该工程到目前为止无借（或贷）款，如发生欠款，与贵公司及该工程无任何关系，均属于另外其他工程所发生，由我本人全部承担，贵公司不承担任何经济责任。同时，我永不追究贵公司的任何经济责任，该工程贵公司有权另行安排他人施工。特此承诺。”同时，原告***亦向第三人薛城建安公司出具承诺书，该承诺书载明：“我接管宦军在贵公司承包施工的兴城街道社会主义新农村（农家乐）18#-36#、会所工程，现承诺如下：一、现宦军在该工地现场的人、材、物和工程实际发生的所有经济债务我全部接管，并保证工程正常进行施工，不出现停工现象，本承诺签订三天起每天工地施工人员不少于100人，如有停工，我愿意接受每天5,000元违约罚金，累计计算。二、宦军在该工程施工期间投入的一切经济费用和欠的所有经济债务，我均予认可并承担全部经济责任，有我本人负责清还。三、宦军给贵公司签订的该工程承包合同中所有的条款内容，我均认可并负责继续履行完毕，如出现违约，我承担所有的违约责任。四、根据我本人现有经济实力，本工程不需要贵方做任何经济担保，不需要借（或贷）款，如有出现均属我另外其他项目所发生，与本工程无关，贵公司不承担任何经济责任。五、工程完工，结算完成，我保证不拖欠工人工资、材料、机械费用、设备租赁等等及该工程所发生的所有经济费用，如有发生，由我本人负责偿还，同时贵公司可以在结算款中扣留，如造成违约和法律诉讼责任，由我负责偿还并承担全部经济责任。”。

上述申请报告、承诺书出具后，同日，第三人薛城建安公司与原告***又另行签订《建筑安装工程挂靠承包合同书》，该合同主要约定：工程名称为兴城农家乐18#-36#、会所楼工程；工程造价约为人民币1,000万元；合同工期自2010年8月10日，天数为240天；工程采取包工、包部分材料的方式由***施工；结算方式：以薛城建安公司和发包方合同约定的结算方式为准，决算时以发包方认可的实际造价为准，薛城建安公司除提取管理费和扣留***应承担的部分外，其余归***，***负责承担该工程施工及保修过程中的全部经济费用；薛城建安公司提取管理费为工程总造价的5.83%（包含4.83%的税金）等合同内容。该合同签订后，原告***组织工人进场施工。2012年2月份，该工程被国土部门下令停工。期间，因被告国策公司未能按期给付工程款，致使原告***及其他项目部不能及时发放工人工资，造成各施工队多次上访。

2013年，山东忠信会计师事务所有限公司根据涉案工程业主方的委托对兴城街道社会主义新农村（农家乐）工程做出鲁忠信会基审字第[2012]553号基建工程结算审计报告书，经审计原告***施工的涉案工程兴城农家乐18#-36#、会所楼工程审定金额为12,127,705.59元。

另查明，涉案工程施工过程中，被告国策公司向第三人薛城建安公司支付工程款426万元，第三人薛城建安公司向原告***支付工程款430万元。被告国策公司向原告提供甲供材1,798,941.07元、代原告支付爆破款731,093.93元、回填款42,000元、整改费251,908元、水电费95,451元。

本院认为，第三人薛城建安公司与原告***签订的《建筑安装工程挂靠承包合同书》以及被告国策公司与第三人薛城建安公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。被告国策公司与第三人薛城建安公司签订《建设工程施工合同》并无法定无效事由，应为双方真实意思表示，本院依法确认该合同合法有效。第三人薛城建安公司与原告***签订的《建筑安装工程挂靠承包合同书》，属于非法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。因此，本案原告***与第三人薛城建安公司签订的《建筑安装工程挂靠承包合同书》属无效合同。该合同虽为无效合同，但原告***作为实际施工，有权要求被告国策公司承担付款责任，而作为发包方的被告国策公司依法仅在欠付第三人薛城建安公司工程款的范围内对原告承担付款责任。

关于第三人薛城建安公司欠付原告工程款的数额认定问题。根据原告提交的山东忠信会计师事务所有限公司出具的鲁忠信会基审字第[2012]553号基建工程结算审计报告书，原告***施工的涉案工程兴城农家乐18#-36#、会所楼工程审定金额为12,127,705.59元。该审计报告虽由业主方委托审计并根据业主方与被告国策公司签订的合同作为依据所作出，但被告及第三人未提供其他证据予以反驳，亦未申请工程造价审计，故该审计报告可以作为本案认定原告施工的涉案工程工程造价的依据。同时，原告施工的涉案工程总价款还应参照第三人薛城建安公司与原告***签订的《建筑安装工程挂靠承包合同书》以及被告国策公司与第三人薛城建安公司签订的《建设工程施工合同》作为依据进行认定。据此，本院认定，原告施工的涉案工程总价款为10,926,732.68元。而第三人应支付给原告的工程款数额为10,289,704.16元（10,926,732.68元－10,926,732.68元×5.83%管理费）。现第三人欠付原告的工程款数额为3,070,310.16元（10,289,704.16元－4,300,000元－1,798,941.07元-731,093.93元-42,000元-251,908元-95,451元）。由于被告国策公司尚欠第三人薛城建安公司3,747,338.68元，故原告要求被告支付拖欠工程款工程款3,567,614.26元的诉请，本院依法部分予以支持。关于被告在原二审庭审中要求案外人宦军所借其公司款项冲抵原告工程款的问题，因根据第三人所提供的宦军出具的承诺书，上述借款与本案涉案工程无关，故本案中不应扣减。原告关于被告在原二审庭审中主张代付爆破款128,093.93元系其他工程所用的抗辩，原告亦未提供充分证据予以证明，该部分爆破款应作为已付工程款扣减。关于原告要求被告支付利息的诉请合法有据，但原告主张利息的起算时间本院调整至原告起诉之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告山东国策建筑工程有限公司在欠付第三人枣庄市薛城区鸿鑫建筑安装工程有限公司工程款范围内于本判决生效后十日内向原告***支付工程欠款3,070,310.16元及利息（按应付工程款3,070,310.16元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算利息）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费35,341元，由原告***负担3,978元，被告山东国策建筑工程有限公司负担31,363元，保全费5,000元、公告费260元，均由被告山东国策建筑工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审　判　长　王　雷

审　判　员　张　琪

人民陪审员　李　浩

二〇二一年一月二十二日

书　记　员　胡安敏