**互通科技股份有限公司与北京市合力电信有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终14903号

上诉人（原审被告）：**互通科技股份有限公司，住所地河北省张家口空港经济技术开发区一期十号楼。

法定代表人：闫军，董事长。

委托诉讼代理人：史开国，北京立世律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京市合力电信有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通集团北京市通信有限公司院内5号楼2-3层。

法定代表人：于铁林，董事长。

委托诉讼代理人：钱博慧，北京市中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴顶忠，北京市中银律师事务所律师。

上诉人**互通科技股份有限公司（以下简称**互通公司）与被上诉人北京市合力电信有限公司（以下简称合力电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（20121）京0116民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。**互通公司委托诉讼代理人史开国、合力电信公司委托诉讼代理人钱博慧、吴顶忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**互通公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第一项，改判**互通公司向合力电信公司支付剩余工程款384001．07元；2、一、二审案件受理费由合力电信公司承担。事实与理由：一、一审判决无视本案基本事实与证据情况，对双方争议焦点所下结论明显错误。本案合力电信公司的主张为**互通公司向其支付工程款与服务费，在双方签署的《工程施工合同》和《补充协议》均约定付款的前提条件须为双方对涉案工程办理完毕结算的情况下，一审法院将双方是否就涉案工程是否办理了结算作为双方争议的焦点并没有问题。但是，对于该争议焦点的结论，一审判决却无视本案基本事实与证据情况，做出了双方已完成结算这样能明显错误的结论，具体理由如下：1、双方《补充协议》第三条明确约定“甲方对项目实际工程量、实际设备材料用量方面进行结算审计，乙方应该全面配合，在甲方完成结算审计后，方可进行结算付款。”该《补充协议》是双方于2020年12月22日对《补充协议》条款内容达成一致后，**互通公司先行盖章交给合力电信公司拿走的，此后合力电信公司反悔想对《补充协议》的条款内容进行修改但双方未达成一致，后合力电信公司起诉至本案一审法院时提交了双方盖章的《补充协议》（此处需要提请法庭注意：一审法院并未查明合力电信公司在《补充协议》上加盖公章的时间，因此补充协议生效时间还无法确定，但根据双方聊天记录，合力电信公司在2021年1月15日仍未在《补充协议》上盖章）。根据该补充协议的约定可知，截至补充协议生效时，双方并未对涉案工程完成结算审计，否则双方就不会在补充协议中作出结算审计后付款的约定了。2、一审法院2021年5月20日庭审过程中，合力电信公司多次自认截至该庭审之日双方未就涉案工程办理结算。3、一审法院2021年5月20日庭审过程中，法官询问合力电信公司是否有经双方共同确认的工程量清单，**互通公司明确答复没有，合力电信公司答复有并申请了举证期。但其在举证期内提供的证据以及**互通公司在举证期内提供的反证可以明确证明：就涉案工程并未形成双方共同确认的工程量清单。4、《补充协议》中的附件中列明的金额只是在没有办理结算的情况下按照合力电信公司单方提起的结算金额暂时挂账的金额，并非最终的结算金额，合力电信公司对该情况也表示认可，从《补充协议》整体行文也能看出来，附件的重点在于对已支付情况进行总结，《补充协议》中双方的真实意思表示是**互通公司先支付部分款项后，合力电信公司全面配合**互通公司对所有项目完成结算审计后再统一结算付款，其为对后续结算的安排协议，不是结算确认协议，更不是债权债务确认协议。5、一审判决无视**互通公司与合力电信公司聊天记录中提到的挂账金额前的“因为没有最终的挂账”这一关键前提表述，仅以双方未办理结算的情况下**互通公司内部暂时挂账金额作为结算金额没有任何事实与法律依据，其推理也没有任何逻辑可言。如按一审判决暂时挂账金额可以作为最终的结算金额的逻辑，那就会得出任何工程项目都无需办理结算，仅以发包方内部挂账金额作为应付金额的明显错误的结论。综上，在《补充协议》明确约定后续要对所有项目进行结算审计后付款、在合力电信公司和**互通公司双方均认可双方并未办理结算的情况下，一审判决却得出了双方已就涉案工程完成结算的错误结论，明显不符合本案基本事实，没有任何证据和逻辑支持。二、**互通公司在一审中提交的第三方机构就本案项目进行的结算审计报告可以作为本案结算依据，一审判决不予认定的结论不符合相关司法解释的规定。1、**互通公司将**互通公司单方盖章的《补充协议》交给合力电信公司后，合力电信公司告知**互通公司其不同意补充协议且径行提起了起诉，是以自己的行为明确拒绝履行《补充协议》的约定，**互通公司有权单方委托第三方机构就本案项目进行结算审计。2、**互通公司在委托第三方就本案项目进行结算审计之前，**互通公司向合力电信公司发送了书面函件，要求合力电信公司配合**互通公司进行审计，否则**互通公司将委托第三方机构进行审计，合力电信公司也认可收到该函件但未予答复。而一审法院在审理时根本并未对**互通公司在委托第三方审计之前是否通知合力电信公司进行调查，就直接作出了“**互通公司在未通知合力电信公司参加的情况下，单方委托案外人对案涉工程进行结算审核”的错误判断。甚至在已经认定《补充协议》合法有效双方应当共同遵守的前提下，无视**互通公司委托第三方审计的前提是合力电信公司明确拒绝履行补充协议的基本事实，作出**互通公司委托第三方审计“违反双方合同中关于相互配合进行工程结算的约定”的和错误结论。因此，**互通公司委托第三方机构对案涉工程进行审计，符合双方合同约定，履行了必要的通知手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，在合力电信公司没有证据反驳第三方审计报告且又未提起鉴定申请的情况下，第三方审计报告应作为本案结算依据。三、一审判决违反了民事活动的意思自治原则、诚信公平原则。1、《工程施工合同》和《补充协议》均约定付款的前提条件须为双方对涉案工程办理完毕结算的情况下，在前述两份合同均合法有效的前提下，在涉案工程实际并未办理结算的情况下，法院以为结算的暂时挂账金额作为结算金额，并以此反推双方办理了结算手续违背了意思自治原则。因为，根据《工程施工合同》和《补充协议》，**互通公司向合力电信公司付款的条件明显没有成就。2、如前所述，如《补充协议》正常履行，合力电信公司必须全面配合**互通公司完成结算审计后才能向**互通公司主张付款。而具体到本案中，在双方确定好《补充协议》的条款内容，**互通公司先行盖章将补充协议交付给合力电信公司后，合力电信公司先是要求再次对《补充协议》修改，修改《补充》协议目的未达到后又明确表示拒绝接受《补充协议》并向法院提起起诉，在起诉的过程中又在《补充协议》上盖章主张《补充协议》合法有效，但**互通公司一直主张继续履行《补充协议》的情况下又明确拒绝履行《补充协议》。通过上述过程可以得知，合力电信公司严重违反契约精神和诚信原则，其在签署《补充协议》之前的行为是恶意磋商行为，其拒不履行《补充协议》的行为是严重的违约行为。很明显，如《补充协议》继续履行，**互通公司应向合力电信公司支付的款项应以结算审计确定的金额为准。而在合力电信公司单方毁约拒不履行《补充协议》，提起诉讼的情况下，一审法院却作出了无需审计，以合力电信公司单方主张的结算金额、在双方未结算的情况下**互通公司内部暂时挂账金额作为结算金额的判决，相当于不仅支持了合力电信公司的单方严重违约的行为，还使得合力电信公司的单方严重违约行为获得了巨大的利益，明显违反了民事活动的诚实信用原则。四、一审判决驳回合力电信公司主张违约金和利息的诉讼请求的判决内容正确，但其理由并不充分。如前所述，根据《补充协议》的约定，**互通公司向合力电信公司付款的前提条件为完成结算审计，而合力电信公司单方违约，拒不履行《补充协议》，**互通公司向合力电信公司付款的前提条件并未满足，无任何违约行为，当然无需支付任何违约金和利息，但一审判决却对如此明显的事实和理由未做明确表述。

合力电信公司向一审法院诉讼请求：1．请求判令**互通公司向合力电信公司支付合同尾款共计427084．19元；2．判令**互通公司向合力电信公司支付违约金18430．76元（以567218．34元为基数，按照合同约定的违约金日万分之一，自2020年1月1日起，暂计算至2021年1月4日），支付合力电信公司利息16191．92元（以407084．19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年1月1日起，暂计算至2021年1月4日）；3．判令**互通公司承担案件受理费、保全费等诉讼费用。

一审法院判决认定事实：

2019年11月1日，发包方**互通科技有限公司（甲方）与承包方合力电信公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定：……第一条、承包内容及方式。1．工程名称：北京市怀柔区路侧停车电子收费系统建设。2．工程地址：北京市怀柔区X号。3．工程建设方：北京静态交通怀柔建设运营有限公司。4．承包内容：北京市怀柔区X号路段车场建设。乙方负责前段车场设备安装，管线及配套材料等采购。……7、承包价格。（1）合同总价款为533780．52元，不含税金额为489706．9元，价格清单见附表（附表为乙方负责部分）。（2）本工程竣工验收合格后，最终工程价款以双方认可的验收工程量清单为准。……第二条、工期。1、本协议所称工期为日历日，2019年11月1日至2019年11月25日。……第八条、违约责任。1．甲方无正当理由不得逾期支付工程款，逾期支付的，每逾期一日支付给乙方合同价款的万分之一作为违约金……合同附件预算单显示，案涉怀柔项目X号预算总计533780．52元。双方还签订了与上述《工程施工合同》配套的《服务协议》。

后合力电信公司进场施工，工程于2021年12月31日完成竣工验收。

2019年12月18日，合力电信公司向**互通科技有限公司出具增值税发票，发票货物或应税劳务、服务名称为*建筑服务*工程款，税率为9%，税额为22036．81元，价税合计244853．45元，备注工程名称为北京市怀柔区路侧停车电子收费系统建设，工程地点为北京市怀柔区。

2020年12月22日，甲方**互通科技有限公司与乙方合力电信公司签订《关于项目工程款有关事项的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、截至2020年11月30日，**互通与合力电信合作项目情况如附件一。二、双方确认：乙方曾于以下时间、地点向甲方讨要未付工程款，……乙方承诺，不再无故再次到甲方及甲方有关客户处干扰正常工作。三、双方按照合同约定，甲方对乙方进行工程款支付，对已完成项目实际工程量、实际设备材料用量方面的结算审计，乙方应该全面配合，在甲方完成结算审计后，方可进行结算付款。四、双方约定，在本协议与反腐败协议签署后，即可支付部分项目款，即911303．22元。五、双方约定，甲方未按合同约定不支付乙方工程款项，由此给乙方造成的损失，甲方承担相应的后果及赔偿责任。该《补充协议》附件一记载：供应商为合力电信公司，负责人为胡冰洋，项目区域为北京，项目名称为TOG北京怀柔，主要物资名称分别为施工费和服务费，其中施工费对应合同签订情况为533780．52元，项目额为567218．34元，已付金额为160134．15元，未付金额为407084．19元；服务费对应合同签订情况为20000元，项目额为20000元，已付金额为0元，未付金额为20000元；所有项目未付金额为5336418．66元。**互通科技有限公司在《补充协议》与附件一加盖了公章，合力电信公司后加盖公章。

又查明，2020年12月30日，**互通科技有限公司变更名称为**互通科技股份有限公司。

关于工程结算款，合力电信公司主张按照《补充协议》附件一约定的价格进行结算，**互通公司辩称根据《补充协议》的约定，合力电信公司应配合**互通公司进行结算审计，但**互通公司不予配合，故2021年2月8日，合力电信公司单方面委托案外人北京京园诚得信工程管理有限公司对涉案工程进行结算审核，报告记载的**互通公司名称仍为变更前的**互通科技有限公司，主要内容为：受贵公司委托，我公司成立审核组，对北京怀柔区路侧停车电子收费系统建设项目结算进行审核。在审核过程中，我们秉着客观公正、实事求是的原则，根据贵公司提供的工程结算相关资料，遵照国家及地方的有关法律、法规及计费文件，通过现场实地测量，对北京怀柔区路侧停车电子收费系统建设项目的工程量、价格、取费标准等进行了审核。对于所提供资料的完整性、真实性、合规性及与该项目的切实性由贵公司及施工单位负责，我们仅对实地测量数据的准确性及根据实测工程量所报结算金额的合理性发表意见。委托事项已完成，现将审核结果报告如下：一、工程概况工程名称：北京怀柔区路侧停车电子收费系统建设项目，工程位置：北京市怀柔区，建设单位：**互通科技有限公司，施工单位：北京市合力电信有限公司。二、审核范围本次审核范围为：北京怀柔区路侧停车电子收费系统建设项目结算，包括室外电气工程。施工单位送审结算总金额为567218．34元。三、审核依据1．《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》等国家相关法律法规；2．施工合同及图纸；3．施工单位报审的结算书；4．现场测量形成的工程量确认单；5．与本次工程结算审核相关的其他资料。四、审核说明1。单价执行原合同价格，本次不予审核。2．工程量依据图纸及现场测量确认。五、主要审减原因北京怀柔区路侧停车电子收费系统建设项目送审结算金额为567218．34元，审定总金额为524135．22元，审减金额为43083．12元，审减比例为7．60%。主要审减原因如下：1。增加项无单证，现场无法核实。高位设备安装（二次安装）、高杄配合调试（二次调试监控）图纸中未体现、无增项单证且现场无法核实。2．施工内容多计。例如，杆间接续（熔纤）送审工程量为52套，审核工程量为49套。审定金额为524135．22元，审减金额为43083．12元。合力电信公司不认可该结算审核结果。一审法院对该份审核结算报告不予采信，理由在该院认为部分详述。

再查明，**互通公司负责案涉工程项目的赵博文经理（以下简称“赵”）与合理电信公司的胡冰洋（以下简称“胡”）微信聊天记录内容如下——2021年1月4日23：06，赵：胡总，因贵司未同意我司已盖章并交接给贵司版本的补充协议和反腐协议，请明日将协议原件退回我司。2021年2月1日15：08胡：“赵博文经理您好，今天受到贵公司委托的会计师事务所发的询证函一份，询证函内欠款金额为4976344．07元，实际欠款金额应为5226418．67元，询证函的欠款金额与实际欠款金额不符，您看需不需要我们公司给贵公司按照会计事务所内询证函内容给予书面回复！”2021年2月1日15：37赵：“不相符的情况上次我们已经对过了，因为没有最终的挂账，所以欠款金额还是按照之前的挂账，希望可以给盖相符的章，然后邮寄给事务所。”

上述事实，有合力电信公司提举的《工程施工合同》、现场照片、发票、收费订单、聊天记录、《补充协议》、结算单，**互通公司提举的结算审核报告、微信聊天记录，以及双方当事人当庭陈述意见在案佐证。

一审法院判决认定：

《工程施工合同》及相关《补充协议》系合力电信公司与**互通公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。现合力电信公司已按照约定完成工程并于2019年12月31日验收合格，**互通公司应按照合同及协议的内容向合力电信公司支付相应的工程款和服务费。

因双方合同约定，付款的前提是双方完成结算，那么，本案的争议焦点就是，双方是否就案涉工程完成结算？该院认为答案是肯定的。理由如下：首先，双方一致认可并签署（**互通公司早于合理电信公司签字和加盖公章）的《补充协议》及其附件载明了欠款金额。尽管该协议第三条申明：“甲方对乙方进行工程款支付，对已完成项目实际工程量、实际设备材料用量方面的结算审计，乙方应该全面配合，在甲方完成结算审计后，方可进行结算付款”，但**互通公司并无证据证明其曾经要求合力电信公司配合其进行结算；且，根据双方负责人员在2021年1月-2月的微信沟通记录可以看出，“因为没有最终的挂账，所以欠款金额还是按照之前的挂账”。从双方表述的欠款总金额仍为《补充协议》的欠款总金额来看，欠款总金额没有发生变化。在**互通公司未举证证明《补充协议》中案涉欠款部分发生变化的情况下，可以合理推知，案涉欠款金额亦没有发生变化。**互通公司欠合力电信公司工程款及服务费仍为《补充协议》所记载的427084．19元（包括施工费407084．19元、服务费20000元）。

**互通公司在未通知合力电信公司参加的情况下，单方委托案外人对案涉工程进行结算审核，违反了双方合同中关于相互配合进行工程结算的约定；且报告“主要审减原因”部分亦申明，“存在单证缺失且现场无法核实的情况”。综合以上原因，该院对**互通公司单方委托形成的结算报告不予认可。

综上，**互通公司以双方未结算为由拖欠支付工程款和服务费，缺乏合理依据，构成违约。

关于合力电信公司主张的自2020年1月1日至2021年1月4日的违约金和利息，该院认为合力电信公司仅有权主张其中之一，除非合力电信公司举证证明只计算违约金或只计算利息无法弥补因被告违约造成的损失。但合力电信公司并未提举相关证据。因此，该院从尊重当事人合意的角度，支持双方合同中关于违约金的规定。然而，关于违约金的起始日期，综合考量《补充协议》的签订时间以及双方在2021年1月合力电信公司起诉前仍在进行沟通，考虑到合力电信公司主张的违约金要求计算至2021年1月4日，该院对该项诉讼请求不予支持。

综上，该院对于合力电信公司主张的427084．19元工程款和服务费的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决：一、**互通科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市合力电信有限公司剩余工程款427084．19元；二、驳回北京市合力电信有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4112元，由北京市合力电信有限公司负担308元（已交纳），由**互通科技股份有限公司负担3804元（判决生效之日起十日内交纳）。

本院审理中，合力电信公司未提交新证据材料，**互通公司提交新证据材料为：1、胡冰洋、李大军之间4张微信聊天记录截屏，显示了关于大兴、怀柔项目的结算的情况，证明李大军制作的结算单是用于**互通公司挂账使用的，并非是涉案工程结算款的最终结算，合力电信公司对此明知且明知报送的结算单存在问题，**互通公司没有审核通过，2020年8月合力电信公司向李大军索取怀柔项目结算单时，李大军明确告知该结算单并非最终的结算金额；2、自查核查通知及用印流程，当时是通过中通邮寄的，但是没有底单了，现在只知道邮寄单号，证明**互通公司对工程量等存在的问题发函给合力电信公司，合力电信公司不配合办理结算；3、2021年1月结算告知函及邮寄单，证明在补充协议签署之后，合力电信公司仍然拒不配合办理结算的事实。合力电信公司对**互通公司提交新证据材料意见为：不是二审新证据，不能作为二审定案依据；对证据1真实性无法核实，而且与本案无关，第一张截图是东西城的，第二张是海淀的，第三、四张结算金额与我们提交的补充协议上的金额一致，是2019年12月28日完工之后的；证据2真实性、证明目的不认可，**互通公司内部的各个流程以及部门之间的流程，与本案无关，属于**互通公司自己内部的事情；证据3真实性认可、证明目的不认可，**互通公司起诉结算是因为我方已经诉讼了，**互通公司在项目验收交付后一年后不认可属于恶意违反约定，对于工程款的结算从未提到需要进行结算审计，我公司手上的材料已经让**互通公司拿去跟业主方结算了。经本院审查，根据本案现有证据确认的事实及本案争议焦点待证事实，本院对**互通公司提交新证据材料的证明力在本院认为中进行综合认定。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人应对自己主张所依据的事实成立承担举证证明的责任。本案中，在**互通公司目前的证据未能证明涉案《工程施工合同》、《补充协议》具有无效、可撤销的情形下，合力电信公司、**互通公司之间《工程施工合同》及相关《补充协议》系当事人之间真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

现有证据表明，发包人**互通公司与承包人合力电信公司于2019年11月签订《工程施工合同》后，合力电信公司进行施工，**互通公司、合力电信公司于2020年12月就项目工程款有关事项签订了《补充协议》，该工程已经于2021年12月31日完成竣工验收。本案争议焦点是：承包人合力电信公司是否可依据《补充协议》的约定结算涉案工程款等款项。我国法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。涉案《工程施工合同》约定的合同总价款为533780．52元，《补充协议》内容表明**互通公司、合力电信公司对实际施工项目的价款、未付款及服务费金额进行确定，进而表明**互通公司、合力电信公司已经对建设工程价款结算达成协议。根据**互通公司、合力电信公司负责人员2021年1月-2月的微信沟通记录内容，结合**互通公司提供的证据不能证明其在合理期限内有效地通知合力电信公司进行结算审计的情形，又结合**互通公司单方委托审计报告中“存在单证缺失且现场无法核实的情况”的内容表明该审计结论无法足以推翻《补充协议》约定内容的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”、第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，现有证据能够证明合力电信公司主张所依据的事实成立，一审法院有关“**互通公司给付合力电信司剩余工程款427084．19元”的处理意见并无不妥，本院对**互通公司有关“改判**互通公司支付剩余工程款384001．07元”的上诉理由和请求不予采纳，对**互通公司提交新证据材料的证明力亦不予采纳。

综上，**互通公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费877元，由**互通科技股份有限公司负担（**互通科技股份有限公司已经预交二审案件受理费7060元，剩余款项予以退回）。

本判决为终审判决。

审 判 员　张印龙

二〇二一年十二月八日

法官助理　陈文文

法官助理　黄　蕾

书 记 员　卢园园