杜士兵、沈阳金虹房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终14707号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月1日出生，住沈阳市辽中区。

委托诉讼代理人：胡艳龙，辽宁郡汇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳金虹房地产开发有限公司，住所地辽中区浦西街道商业街84号。

法定代表人：刘兴华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜永波，辽宁常法律师事务所律师。

原审被告：鞍山建安实业建设有限公司（原鞍钢房产实业建筑工程公司），住所地鞍山市铁东区园林路12道街。

法定代表人：陈程，系该公司经理。

委托诉讼代理人：千基俊，男，1963年8月13日出生，朝鲜族，住址辽宁省鞍山市铁东区，系该公司员工。

上诉人***、沈阳金虹房地产开发有限公司（以下简称“金虹公司”）因与被上诉人鞍山建安实业建设有限公司（以下简称“鞍钢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求法院依法撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初5033号判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由金虹公司承担。事实和理由：1.双方对价格约定为7号楼90元每平方米，商业网点为135元每平方米。金虹公司自认的工程价款为80元每平方米不符合实际情况。鞍钢公司与金虹公司之间存在利害关系，证言不能予以采信。鉴定机构应依据2017辽宁省房屋建筑与装饰工程定额和辽宁省《建设工程费用标准》认定涉案工程单价的标准。2.工程已经由金虹公司验收完毕，其主张工程质量不合格而由上诉人承担维修费不能成立。上诉人进料和施工过程中金虹公司及总包方对施工进行了严格监督，且辽中质量监督站及监理公司从没有对上诉人施工的工程提出过任何不合格。金虹公司从没有向上诉人提出过维修事宜，也没有任何人要求上诉人进行过维修。金虹公司主张的维修费用明显虚构，不应被法院采信。3.金虹公司申请的鉴定，与上诉人没有任何关联性，不应由上诉人承担鉴定费用。4.上诉人对施工的房屋建筑应当享有优先受偿权。

金虹公司对***的上诉意见答辩称，1.根据证人及一审查明事实，涉案工程单价均为85元/平方米；2.即使涉案工程经过竣工验收，但不能否定质量不合格的事实，因此***应承担维修费用；3.因鉴定结论为工程质量不合格，故应由***承担鉴定费用。

金虹公司的上诉请求为：1.撤销沈阳市辽中区人民法院(2020)辽0115民初5033号民事判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令被告承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定商业网点外墙保温造价为90元/m²没有事实依据，根据上诉人与***中间人的证人证言，可以确认当时双方约定的价格是85元/m³。2.一审判决已经认定七号楼外墙保温确实不合格，虽然经过修复，但是修复后经鉴定，工程仍然不合格，经鉴定维修费用高达54.91万元。根据上述规定，***主张的工程款不应当被支持，即使支持也应当扣减维修费用。

***对金虹公司的上诉意见答辩称，本案应当发回重审，但对金虹公司主张的事实不予认可。金虹公司将涉案工程发包给***施工，并没有约定质量标准，因此工程质量达不到国家标准应当由金虹公司自行承担，不应由***承担赔偿责任。一审法院委托的鉴定造价存在重大失误，应当重新进行鉴定。

鞍钢公司陈述称，同意一审判决结果。

***向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令被告支付工程款625367.25元。2.请求判令被告从2020年11月16日(为起诉日期)按本金625367.25元支付利息，标准按银行拆借利率计算。3.请求判令***在本工程中对工程价款享有优先受偿权。4.由二被告承担全部的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2020年8月，通过与金虹公司口头约定的方式，***开始施工辽中虹桥喜瑞府项目的商业网点及七号楼外墙保温工程，后该工程于当年10月停工。***与金虹公司未就案涉工程进行书面验收及结算。金虹公司在2021年7月19日庭审时提出反诉，因其未在法定期限内提出，法院告知其另案告诉。一审法院认为:本案双方对于工程单位并无一致意见，故只能结合证人证言予以认定，但对于商业网点与七号楼的外墙保温均按同一单价处理则与生活经验不符，因此对于商业网点外墙保温工程造价，按90元每平方米计算，计149329.37元；对于七号楼外墙保温工程按85元每平方米计算，计352427.45元；合计总价为501756.82元。关于维修费用问题。金虹公司已实际发生的维修费用为182877.14元，而该工程经鉴定确实存在不合格情形，因此该维修费应从工程价款中扣除，而经鉴定的维修费用549123.99元（含不能确定部分的76009.18元），应由金虹公司在实际发生时另案告诉。***支付的鉴定费18200元，金虹公司支付的鉴定费86560元，均为查明本案事实所必须支付的费用，折合68360元，由***承担。综上，金虹公司在本案中应给付***的工程价款为250519.68元。关于利息问题。***主张从2020年11月16日按银行拆借利率计算，符合法律规定，予以支持。***作为自然人，无合法有效建筑施工企业资质，其与金虹公司就案涉工程的口头合同无效，其作为实际施工人主张其承建工程（经鉴定不合格）的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，缺乏法律依据，故本院不予支持。鞍钢公司与***之间无挂靠、分包等关系，其与***应案涉工程未订立任何合同，故其在本案中不属于适格主体，***主张其承担责任，无法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、沈阳金虹房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付***工程价款250519.68元；二、沈阳金虹房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付***工程价款的利息(自2020年11月16日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程价款250519.68元的利息至实际给付之日止)；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10000元及诉讼保全费4040元，由***自行承担8424元，由沈阳金虹房地产开发有限公司承担5616元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于涉案工程的单价应如何认定的问题。因双方当事人均未能提交书面证据证明涉案工程单价的标准，而田宇作为***认可的介绍人出庭作证，陈述涉案工程单价标准为85元/平方米，***在原审询问和鉴定中均主张按照90元/平方米计价，故原审法院综合考量施工内容、证人证言的效力和当事人自认的标准，确定7号楼外墙保温以85元/平方米、商业网点外墙保温以90元/平方米的标准并无不当，对此本院不予调整。对***和金虹公司针对涉案工程价款及标准提出的上诉主张，均不予以支持。

关于金虹公司提出涉案工程质量不合格，不应支付工程款的主张。涉案工程虽未经过竣工验收，但已经由金虹公司实际控制，应视为涉案工程通过竣工验收，应从金虹公司应承担对应的付款责任。虽然根据司法鉴定的结论，***施工的涉案工程存在瑕疵，但维修后可以达到使用目的，***应对工程存在的瑕疵进行修复或承担修复费用。但因涉案工程并未由金虹公司委托第三方修复或由***进行修复，现具体费用无法确定，故从诉讼经济的角度出发，原审法院认为待费用发生后由金虹公司另行诉讼并无不当。金虹公司以此作为拒付工程款的理由，缺乏相应依据，本院不予支持。

关于***主张的鉴定费用承担问题，因原审鉴定属于对***施工的工程质量进行鉴定，且鉴定结果确实存在质量瑕疵，故原审法院认定由其承担相关费用并无不当。

关于***主张工程价款优先受偿权的问题。根据法律的规定，当事人主张工程价款优先受偿权获得支持的前提条件是涉案工程质量合格，但从涉案鉴定意见来看，涉案工程存在瑕疵，且***仅是分包合同的实际施工人，因此***主张上述权利缺乏依据，原审法院未予支持并无不当。对其此项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20000元，由***、沈阳金虹房地产开发有限公司各自负担10000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二一年十月十四日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　李　颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。