余应全、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔03民终6339号

上诉人（原审被告、反诉原告）：余应全,男，1952年3月28日出生，汉族，遵义市人，住址贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1954年7月26日出生，汉族，贵阳市人，住址贵州省贵阳市息烽县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张发堂，男，1958年12月11日出生，汉族，贵阳市人，住址贵州省贵阳市息烽县。

原审被告：湖南省中源航务工程有限责任公司。住所地:湖南省长沙市开福区华章路9号。统一社会信用代码91430000190241437K。

法定代表人：刘忠平，总经理。

委托诉讼代理人：王崇宇，该公司技术员。住址：内蒙古鄂尔多斯市东胜区白天马路一号街坊金园小区7号楼3单元205号，现住贵州省凯里市。

上诉人余应全因与被上诉人***、张发堂及原审被告湖南省中源航务工程有限责任公司（以下简称中源航务公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

余应全上诉请求：1.原审法院认定事实错误，违反法律法规，我在本案中提供了尚稽镇人民政府、茶山村民委员会、中原航务公司的证明、书面证明及证人出庭证实，证明了马鞍桥的尾期工程是上诉人组织工人完成，但原审法院称我方未提供证据证明，亦未在判决书中予以阐述说明，且被上诉人方亦未证明该尾期工程由其完成，原审法院还认定马鞍桥的全部工程是由被上诉人完成，太荒唐；2.原审法院违背了合同法的规定。合同是用来约束双方在工作中行使权力和各种规章制度，本案中双方在2012年4月21日就亲自认可了合同，但原审法院却不采信，马鞍桥的尾期工程包干价是14万元，工程还没有做完就领走了17万多元，人就走了，原审法院还要我补被上诉人7万多元，真叫背道而驰；3、几个月的审理中，被上诉人并没有提供一份新证据，而我提供了十多个群众和领导出具的证实，以及项目部集体出具的证明，而原审均未采信，是没有把这些单位放在眼里。综上，请求遵义中院依法改判，还我一个公道。

被上诉人中源航务公司答辩称：中源航务公司在2013年底验收合格后已支付完毕工程款，余应全与张发堂、***的关系与我公司无关，我们在原审中已经提供了相应的证据，请求法院依法判决。

张发堂、***未向本院提交书面答辩意见。

张发堂、***向一审法院起诉请求：1.判令余应全、湖南省中源航务公司支付其工程款330000元；2.诉讼费由余应全、湖南省中源航务公司承担。

一审法院认定事实：贵州省航务管理局将乌江河道航运整治工程发包给中源航务公司后，该公司乌江航运建设工程HD03合同段项目经理部又于2011年7月18日与余应全、张正兵签订《合同协议》，以单价承包方式将该工程石坝子滩至楠木渡滩段整治工程分包给余应全、张正兵。但在此之前的2011年7月1日，余应全（甲方）就与张发堂（乙方）签订《施工合同协议》约定：1.甲方将乌江河下游鸡冠石下五百米至上河下滩段的清河爆破工程分包给乙方施工作业；2.总方量肆万伍仟方（不管打多少都按肆万伍仟方计算）；可按实际方量计算（手写）；3.单价每立方米拾伍元（含炸材和人工设备）；4.质量要求按项目部施工要求的深度和宽度进行施工；5.乙方必须听从甲方的安排打眼装药，如不在施工范围挖机去不了的地方，需打眼放炮，乙方必须无条件服从；（手写）只限余叁五个零星眼子；6.甲方提供木船和挖机为乙方服务；7.中途退场甲方不以结算；8.安全责任由乙方自己负责；9.此工程由甲方垫付油料款和炸药款；10、付款方式按每月进度的80%付款，完工后一个月内付清全部尾款。协议签订后，张发堂与合伙人***即组织工人对马鞍桥段工程进行施工至2011年11月因涨水而停止施工。对该时间段施工的工程量以及支付工程款的情况，余应全未与张发堂、***扎帐。中源航务公司该合同段项目经理部虽然于2011年12月16日出具《关于核定马鞍桥施工点施工完成量的意见》计量约6000方，因不是当事双方测定的方量数据，张发堂、***不予认可。时至2012年2月***继续组织施工至2012年4月5日，余应全与***签订《合同协议》约定：“因马鞍桥滩的清理河道工程2011年，***与张发堂共同承包的工段未完成合同协议，通过协商2012年由***一人来完成马鞍桥滩的尾期工程，工程量从过渡滩河中间的大石头起至鸡冠石解秀伍的工段止，打完交工为止。余应全付***总工程款十万元整。包括炸药、雷管、柴油、人工工资、机械设备，如果打不到位的，由余应全用破碎头破的，应按时间扣除工程款，每小时350元。工程完工后一个月内支付全部工程款”。2012年4月21日，***与余应全再次签订《补充合同协议》：因马鞍桥滩的清理河道工程，于2011年7月1日，转包给***，***去找张发堂合作，由于张发堂不懂工程，又目中无人，在工作上不听甲方和项目部的安排，不按施工方的要求施工，工程上乱搞……经多方研究协商，由***一人来完成马鞍桥的尾期工程，……***完成的标段上至解秀伍的接头，下至过渡滩河中间大石头止。按施工方的要求打完后，由余应全付给***工程款14万元，如打不到位的，由余应全租破碎头来破，按每小时450元在***工程款中扣除。……工期两个月，中途预付生活费和工人工资，尾款完工后一个月内付清。前面合同作废，有张草稿合同更是作废。此合同签字生效。（手写）2012年4月5号协议作废。该《补充合同协议》签订后，***继续组织工人施工。但该时间段系包干（14万元）完成上一时间段未完成的马鞍桥段工程，但余应全主张***仍未打完，剩余工程是其另行组织其他人施工完成，双方也未扎帐。在两个阶段的施工过程中，双方采取的是边施工边领取部分工程款及生活费、领取材料折款的方式，但最终双方未予结算。后余应全与湖南省中源航务公司的合同工程验收，该公司已将工程款（包括马鞍桥段）全部支付余应全。2013年8月30日，余应全向***出具《证明》：“关于***承包的马鞍桥清理河道工程也于2013年8月30日完工，总承包价壹拾肆万元，从2011年—2013年，所用的炸药、雷管和柴油，工人工资也超出承包金额肆万元，还有没有打到位的，破碎头破了一个半月，租金陆万伍仟元。共计超出壹拾万零伍仟元。特此证明。余应全笔”。2013年9月25日，乌江（乌江渡—龚滩）航运建设工程HD03合同段石坝子、高坎子、鸡冠石、马鞍桥至磊口段航道整治工程，经业主、监理、质监等部门现场检测，该段工程内容已全部完成并达到设计要求。据此，张发堂、***以余应全、中源航务公司未付清工程款为由诉至法院，要求付款。中源航务公司陈述，张发堂、***二人2011年7月开始做了4个月左右，马鞍桥工程还没有做完，他们就走了。他们做的工程量经我方验收只有6000方，我们的设计方量是25900方。后来，余应全又重新组织***对这一工程段进行施工，现已经完工了。但是，***也只是对马鞍桥部分作业面进行了施工，其余没有爆破的部分由余应全另行组织他人施工的。但该陈述张发堂、***不认可，不予认定。余应全认可张发堂、***完成了马鞍桥段三分之二的工程量，其余三分之一由其自行组织他人完成，但其证据不足，不予认定。对2011年7月23日至2012年7月6日[2011年7月23日张发堂领炸药7件、雷管1盒；2011年8月14日张发堂领炸药4件、雷管2盒，2011年8月24日张发堂领炸药2件、雷管1盒；2011年8月25日张发堂领空压机油2桶3200元；2011年8月25日张发堂领机油2桶3200元；2011年8月28日张发堂领炸药2件、雷管2盒（200个）；2011年9月2日张发堂领机油3桶4800元；2011年9月2日张发堂领炸药5件、雷管200个；2011年9月3日张发堂领机油3桶4800元；2011年9月6日张发堂领雷管180个；2011年9月9日张发堂领机油2桶3200元；2011年9月9日张发堂领机油2桶3200元；2011年9月9日张发堂领炸药4件、雷管120个；2011年9月11日张发堂领生活费10000元；2011年9月17日机油一桶1600元；2011年9月20日张发堂领炸药3件、雷管1盒；2011年9月21日王超云领机油1桶（借挖机）；2011年9月22日张发堂领炸药3件、雷管2盒；2011年9月24日王超云领炸药2件、雷管1盒；2011年9月25日张发堂领炸药2件；2011年9月27日张发堂领炸药1件、雷管1盒；2011年9月28日张发堂领炸药9件、雷管2盒；2011年10月3日王超云领机油3桶（吴绍华下车）；2011年10月10日王超云领雷管1盒；2011年10月12日王超云领雷管1盒；2011年10月16日张发堂、王超云领工程款40000元；2011年10月17日张发堂领炸药4件、雷管1盒；2011年10月18日王超云领炸药3件；2011年10月21日张发堂领机油2桶；2011年10月24日***领炸药4件、雷管1盒（有异议）；2011年10月25日***领炸药4件、雷管120个（有异议）；2011年10月31日***领炸药6件、雷管3盒（有异议）；2011年11月1日***领炸药4件、雷管1盒（有异议）；2011年11月6日***领炸药4件、雷管1盒；2011年11月20日***领9月—11月工资16648元；2011年11月20日***领支付黄武灿工资2000元；2011年11月22日黎永文、黎永昌领工资9948元；2011年11月23日***领工资9678元；2012年1月11日吴绍华领工程款500元；2012年2月10日***领材料折款20000元；2012年2月17日***领生活费5000元；2012年2月27日***借杜中学支付的现金1000元，机油两桶400元，合计1400元；2012年4月11日***领生活费1000元；2012年4月11日***领2-3月工资11294元；2012年4月30日***领4月工资18540元；2012年5月10日***领现金2000元；2012年5月17日吴绍华领1000元；2012年5月***领5月工资12552元；2012年7月6日***领工程款3600元；2012年7月6日***领现金1500元；2012年7月6日***领2-5月炸药、雷管49165元，柴油大桶17桶、小桶13桶33200元，机器修理费3400元；***领材料费6300元（另销单，时间不详）。]期间的领款、领料等（折款）金额双方认可312444元，予以确认。张发堂、***有异议不认可的上列四笔领料折款共计金额7278元，但综合本案相关证据及当时领料实际和习惯应予认定。故张发堂、***在施工期间领款、领料折款共计金额为319722元。另查明，马鞍桥段工程湖南省中源航务公司设计方量为25964立方；原（2014）遵县法民初字第3930号民事判决书发生法律效力后，依据张发堂、***的申请已经强制执行完毕。

一审法院认为：本案争议的焦点是：1.张发堂、***实际完成的工程量及工程款如何确定；2.余应全的反诉请求是否有事实依据，其理由是否成立。张发堂、***合伙从余应全处分包马鞍桥段河道清理，事实上分两个阶段施工。第一阶段为2011年8月至11月，按余应全与张发堂双方于2011年7月1日签订的《施工合同协议》施工，尽管余应全主张之前的“草稿、合同”作废，但第一阶段双方按照《施工合同协议》履行近4个月时间因涨水而停工的事实成立，该阶段施工工程量双方未核定，工程款未结算。第二阶段为2012年2月至5月，按***与余应全于2012年4月21日签订的《补充合同协议》施工（包干14万元），但完成的是马鞍桥尾期工程，该阶段***出面组织施工从2012年2月起，于同年4月5日签订《合同协议》、4月21日签订《补充合同协议》至5月止，虽然实行的是尾期工程包干，但包干的尾期工程是否完成、工程款是否支付清楚，双方未予结算；余应全主张***仍未完成尾期工程，剩余工程是其组织他人施工完成，但没有提供组织他人施工及完成施工方量的充分证据。余应全关于第一阶段按6000方每方15元计算张发堂、***工程款，加上第二阶段包干的14万元，减去施工过程中张发堂、***领款、领物（折款），张发堂、***还应返还其多领的工程款的主张，无充分证据证明。总之，马鞍桥段河道清理工程，2011年为共同组织施工，2012年为***组织施工，关键是双方未及时核定施工方量，结算工程款，导致工程款的支付发生争议。鉴于本案实际施工方量无法查清、余应全又没有充分证据证明其主张的情况下，采纳湖南省中源航务公司马鞍桥段施工设计方量25964立方、结合马鞍桥段已验收的事实确定为张发堂、***施工完成的方量，单价参照双方当初约定的每立方15元相对符合实际。据此计算出张发堂、***工程价款为389460元，减去张发堂、***从余应全处领取的款、物（折款）等合计319722元后，余应全还应支付张发堂、***工程款69738元。张发堂、***主张完成了《施工合同协议》约定的45000方工程量证据不足且与事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，余应全应支付张发堂、***工程款69738元，对其余诉讼请求不予支持，应予驳回。对要求湖南省中源航务公司承担连带支付责任的诉讼请求，因双方无权利义务法律关系，不予支持。对余应全的反诉请求，因无事实依据，反诉理由不成立，不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，本案可以缺席判决。综上所述，一审法院判决：一、由余应全支付张发堂、***工程款69738元。限本判决生效后10日内履行。二、驳回张发堂、***的其余诉讼请求。三、驳回余应全的反诉请求。案件受理费6250元，反诉费2428元，共计8678元，由张发堂、***负担3125元，由余应全负担5553元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年4月21日至2012年7月6日期间，***领款、领料等（折款）金额共计124957元（2012年4月30日***领4月工资18540元；2012年5月10日***领现金2000元；2012年5月17日吴绍华领1000元；2012年5月***领5月工资12552元；2012年7月6日***领工程款3600元；2012年7月6日***领现金1500元；2012年7月6日***领2-5月炸药、雷管49165元，柴油大桶17桶、小桶13桶33200元，机器修理费3400元）。双方当事人对上述金额均不持异议，本院予以确认。***称领取材料是事实，但未用完的17件零1包炸药已交由杜中学，应当从中扣除，但其未提供相应证据证明该事实，本院不予认可。此外，一审认定***领材料费6300元（另销单，时间不详），经查，该另销单上注明金额为“合计6500元”，但各项相加总金额应为6770元，另销单上未注明具体领料时间。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：余应全与***2012年4月21日签订的《补充合同协议》的性质及应当如何认定，张发堂、***的工程量及工程款项应当如何计算。

本案中，张发堂与***系合伙关系，共同施工完成案涉工程，张发堂在原审庭审中认可罗修翔可以代表他签订合同并进行施工，据此可以认定***与余应全签订两份合同并进行施工的行为均能代表张发堂，***在2012年4月21日《补充合同协议》中作出的将余应全与张发堂2011年7月1日所签《施工合同协议》、2012年4月5日所签《合同协议》予以废除的意思表示亦可认定为张发堂的真实意思表示。从《补充合同协议》的内容来看，“前面合同作废，有张草稿合同更是作废”的约定已经反映了余应全与***对马鞍桥工程的施工安排及工程价款等作出调整，对履行协议重新进行了约定。双方当事人文化水平不高、缔约能力较弱，合同细节约定不详，但根据本案实际，补充协议的施工方式与原协议一致，施工范围为马鞍桥尾期工程，价款由原先的单价结算变更为包干价结算，且双方均未提及之前工程款的结算，由此可见双方约定的“之前合同作废”应当是包含对前期工程的工程价款双方均不再追究的含义。因此，双方的工程款应当按照《补充合同协议》的约定进行结算，余应全的该项上诉理由成立，本院予以采信。

余应全主张***未按照《补充合同协议》的约定完成马鞍桥尾期工程，但未能提供***具体施工方量、尾期工程验收工程量等充分证据予以证明，结合余应全在2013年8月30日向***出具的《证明》：“关于***承包的马鞍桥清理河道工程也于2013年8月30日完工，总承包价壹拾肆万元……”等内容来看，可以认定马鞍桥尾期工程系***组织施工完毕，余应全所持该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

在《补充合同协议》签订后，***仍一直预支工程款及施工材料，在2012年4月21日至2012年7月6日期间，***领款、领料等（折款）金额共计124957元。按照合同包干总价14万元计算，余应全尚需支付***、张发堂工程款15043元（140000元-124957元）。余应全主张***领取了17万多元工程款，与本院查明的事实不符，本院不予采信。

综上所述，余应全的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下：

一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初3892号民事判决第三项，即“三、驳回反诉原告余应全的反诉请求”；

二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初3892号民事判决第一、二项，即“一、由被告余应全支付原告张发堂、***工程款69738元。限本判决生效后10日内履行。二、驳回原告张发堂、***的其余诉讼请求”。

三、限余应全在本判决生效后十日内支付张发堂、***工程款15043元。

四、驳回张发堂、***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6250元、反诉费2428元，二审案件受理费2428元，由余应全负担5106元，由张发堂、***负担6000。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐永群

审 判 员　吴梦吟

审 判 员　李成波

二〇一八年十二月十日

法官助理　殷欢欢

书 记 员　向　珣