威海晟源建筑工程有限公司、威海水木建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终557号

上诉人（原审被告）：威海晟源建筑工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区威高花园235号-A1016。

法定代表人：李晓臣，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：唐和令，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王卫波，北京市连纵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海水木建设工程有限公司，住所地威海市海康街26A-1704。

法定代表人：万胜云，执行董事。

委托诉讼代理人：毕勤学，男，该公司经理。

原审被告：金猴集团威海皮具有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区天津路-188-1号。

法定代表人：薛世利，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘晓，男，该公司员工。

上诉人威海晟源建筑工程有限公司（以下简称晟源建筑公司）因与被上诉人威海水木建设工程有限公司（以下简称水木建设公司）及原审被告金猴集团威海皮具有限公司（以下简称金猴皮具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2021）鲁1091民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晟源建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.确认晟源建筑公司与水木建设公司间尚未达到支付工程款的条件，驳回水木建设公司的全部诉讼请求；3.水木建设公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.2018年6月29日，晟源建筑公司与水木建设公司通过公开招投标，水木建设公司中标后，签订《防水工程承包合同。合同第五条付款方式约定：工程竣工验收合格后支付已完成合格工程量的0%：工程结算完毕甲方付款后支付结算总额的95%，质保金为结算总额的5%；执行总包与甲方签订的付款方式，其中抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额的18.1%。”。水木建设公司所施工工程仅为晟源建筑公司总包工程之分项工程，晟源建筑公司总包工程竣工验收合格后，即在积极向建设方主张工程款，但因建设方与晟源建筑公司对工程量存在较大差异，双方委托第三方对于工程量进审计。众所周知，大型工程的工程量审计需要比较长的周期，直到原审审理期间的2021年10月28日，第三方审计部门才作出了工程量的审计报告，且建设方至今尚未支付晟源建筑公司工程款；2.晟源建筑公司认为现在尚不具备支付工程款的条件，且晟源建筑公司并未向一审判决书所述的为自己的不正当利益阻止条件成熟而拒绝支付工程款。晟源建筑公司从工程完工后一直是积极主张工程款，没有丝毫怠于行使索要工程款的行为，原审判决晟源建筑公司支付工程款错误，判决晟源建筑公司承担自2021年10月28日以来利息更无依据；3.原审认为庭审中晟源建筑公司不能提供金猴类皮鞋抵项的内容包括尺寸、数量、型号及价格等，从而认定当事人约定目的不能实现，即使判决也无法执行，改为以现金支付。上述认定改变当事人真实意思表示之以物抵顶工程款，实属法官臆断且毫无事实依据。

水木建设公司辩称，请求按照一审判决处理。晟源建筑公司为阻止水木建设公司拿到工程款而阻止付款条件成就，比如拖延审计。晟源建筑公司已收到三千多万元工程款，但从未向水木建设公司支付一分钱，属于恶意欠款。关于抵顶鞋类产品问题，晟源建筑公司亦认为抵顶严重不合理，价值无法衡量，且尺寸、数量、型号、价格等约定不明，水木建设公司要求完全以现金支付。

金猴皮具公司述称，同意原审判决第二项，金猴皮具公司不应对晟源建筑公司债务承担连带责任。原审判决以晟源建筑公司与水木建设公司关于抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额18.1%的约定不能实现为由改判为现金给付，该认定无事实和法律依据。抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额的18.1%系水木建设公司在投标时自主报价，双方签订合同时意思表达真实。《民法典》第五百一十条之规定，合同生效后，当事人就合同内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。按照交易习惯，在抵顶鞋类产品的工程款金额确定后，金猴皮具公司会将抵顶鞋类产品的规格、型号、单价等信息提供给晟源建筑公司，由晟源建筑公司确定抵顶产品的规格、型号及具体数量，金猴皮具公司有足够鞋类产品供晟源建筑公司选择，不存在一审认定抵顶金猴鞋类产品无法执行情形。

水木建设公司向一审法院起诉请求：1、判令晟源建筑工程公司、金猴皮具公司连带支付水木建设公司工程款648235.26元及利息(以648235.26元为基数，自2019年6月3日起至实际给付之日止，后变更为按照工程实际交付日即2018年11月27日开始计算，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息)；2、本案诉讼费由晟源建筑公司、金猴皮具公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月29日，水木建设公司作为乙方（承包方），晟源建筑公司作为甲方（发包方）签订《防水工程承包合同》，约定发包方将位于威海市金猴集团皮具公司扩建项目防水工程施工图纸设计范围内屋面、雨棚、电梯基坑、卫生间、外墙等部位的防水工程发包给承包方施工；工期达到总包方上报并经甲方监理方确认的总进度计划的要求；结算时以合同综合单价乘以实际发生工程量计算（附投标通过价格明细）；付款方式：工程竣工验收合格支付已完成合格工程量的0%，工程结算完毕甲方付款后支付结算总额的95%，质保金为结算总额的5%；执行总包与甲方签订的付款方式，其中抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额的18.1%。关于保修期限及维修约定为本工程的保修期为五年，自工程竣工验收合格移交给甲方之日起开始计算。合同并对双方其他权利义务进行了约定。2018年11月13日，晟源建筑公司金猴皮具项目部员工张林在水木建设公司提供的防水结算单上签字并加盖晟源建筑公司金猴皮具项目部印章，确认水木建设公司施工完成工程量为2.0ｍｍ厚ＪＳ防水涂料347.00平米，一遍300ｇＳＢＣ56.37平米，2遍400ｇＳＢＣ1478.57＋49.5＝1528.07平米（其中＋49.5＝1528.07为手写），3ｍｍ厚ＳＢＣ一遍655.76平米，3ｍｍ厚ＳＢＣ两遍5708.36平米。2018年12月3日，张林在水木建设公司提供的工程竣工验收报告上签字，水木建设公司职工于涵旭亦在报告施工单位一栏签名。验收报告内容为：金猴集团皮具公司扩建项目制鞋车间、服装车间、原料库屋面、卫生间、开水间、阳台、雨棚等防水工程已于2018年12月3日按合同及相关规范施工完毕，并经蓄水试验检查后暂时无质量问题，请予以竣工验收。后期若有质量问题，按之前我方签约的防水质量保证协议进行处理。2020年2月24日，水木建设公司以晟源建筑公司为被告向一审法院提起诉讼，请求晟源建筑公司给付工程款648235.26元及利息，利息以648235.26元为本金，至2018年12月3日至判决之日，按同期银行贷款利息计算。一审法院于2020年5月6日作出（2020）鲁1091民初349号民事判决，认为晟源建筑公司、金猴皮具公司就金猴皮具工业园该扩建项目工程正在进行结算审计，不存在水木建设公司所主张的故意拖延结算的情形。水木建设公司在尚未达到双方约定的付款条件情况下，即要求晟源建筑公司按其施工完成的工程量乘以合同约定单价全部以现金形式结算，不符合双方合同约定，其诉讼请求缺乏合同和法律依据不予支持。水木建设公司可待具备付款条件时另行依照合同约定主张权利，故依法驳回了水木建设公司的诉讼请求。该判决宣判后水木建设公司、晟源建筑公司均未提出上诉，已发生法律效力。

再查，金猴皮具公司系金猴皮具工业园扩改建项目的建设方，晟源建筑公司系总包方，水木建设公司系通过招投标方式进入该项目，再由晟源建筑公司以分包形式将该工程的防水项目分包给水木建设公司施工。晟源建筑公司、金猴皮具公司发布的招标公告确定防水项目控制价为69.2万元，水木建设公司参与投标的三次报价一览表显示投标报价合计566308.5元。本案诉讼中，金猴皮具公司委托山东宜华建设咨询有限公司于2021年10月28日作出鲁宜华审（2021）第194号结算审核报告书，就金猴皮具工业园改扩建工程作出结算。该审核报告审定，晟源建筑公司工程总造价为42175753.75元。晟源建筑公司、金猴皮具公司均认可尚有一千余万元的工程款未予支付。

上述事实，有双方陈述及辩称、防水工程承包合同、结算表、工程竣工验收报告，民事判决书、营业执照、招标文件等在案证实。

一审法院认为，依法成立的合同，具有法律效力，当事人均应按协议约定全面履行义务。《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工程分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。本案金猴皮具公司将金猴皮具工业园扩改建项目以招投标形式发包给晟源建筑公司施工，晟源建筑公司又将涉案工程的部分防水项目分包给水木建设公司施工，双方签订合同达成一致意见，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，招标人金猴皮具公司知悉，未表示异议，应为合法有效。水木建设公司施工完毕后，就工程量与晟源建筑公司进行了结算，双方相关人员均签名认可。晟源建筑公司对手填部分有异议，申请重新审计，因双方已签字确认，晟源建筑公司亦未对手填部分系添加申请司法鉴定，故对其重新审计申请不予采纳。至于晟源建筑公司辩称水木建设公司还有未完工部分及施工中存在偷盗现象，因无证据证实，且与本案诉讼无关，不予采纳。现水木建设公司要求按其完成的工程量乘以合同约定单价计算的防水项目工程款合计594711.25元，加税后的价格为648235.26元，未超过晟源建筑公司、金猴皮具公司招标文件中的控制价69.2万元，应予支持。但合同约定的质保期未满，故应扣除5%质保金后的工程款为615823.5元。

水木建设公司与晟源建筑公司签订的合同，虽然约定了晟源建筑公司按照建设方支付进度付款，但依据诚实信用原则，晟源建筑公司负有积极向建设方主张工程款之义务，以确保其与水木建设公司公司之间的合同得以履行。现涉案工程早已竣工并验收交付使用，合同约定的五年质保期也将届满。晟源建筑公司作为总包方一直未与建设方就整个工程进行结算，而且自前次诉讼至水木建设公司再次提起本次诉讼已满一年，晟源建筑公司仍然未与建设方进行结算，未能对此提出正当理由，亦未向建设方提起诉讼主张工程款。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。鉴于晟源建筑公司在合理期限内怠于向建设方主张工程款，故其再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，不予支持。且在本次诉讼中，晟源建筑公司、金猴皮具公司的施工总价业经审计部门作出结算报告，应认定晟源建筑公司支付水木建设公司工程款的条件已具备。

关于水木建设公司与晟源建筑公司签订合同约定的付款方式，其中抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额的18.1%。因用于金猴鞋类产品抵顶的内容包括尺寸、数量、型号及价格等均不明确，且晟源建筑公司在开庭中回复法庭询问是否能提供金猴鞋类产品等价值购物券或者购物证明时称“提供不了，甲方抵顶的鞋，大的当船用，小的特别小当小孩玩具用，号码还不全，不好出售的抵顶给我们，希望水木建设公司慎重考虑”。金猴皮具公司称暂时没办法确定。故可认定水木建设公司与晟源建筑公司关于抵顶金猴鞋类产品比例不低于工程结算总额的18.1%的约定目的不能实现，即使判决也无法执行，故晟源建筑公司应以现金支付。

关于水木建设公司主张以648235.26元为基数，自工程实际交付日即2018年11月27日开始，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，虽然水木建设公司与晟源建筑公司约定的工程验收日期为2018年12月3日，相关司法解释规定当事人对欠付工程价款利息，应从应付工程价款之日起计付，对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经交付的，为交付之日起。但本案当事人对付款条件有争议，水木建设公司曾于2020年2月24日，以晟源建筑公司为被告向一审法院提起诉讼，请求给付工程款648235.26元及利息，利息以648235.26元为本金，自2018年12月3日至判决之日，按同期银行贷款利息计算。一审法院审理认为晟源建筑公司、金猴皮具公司就金猴皮具工业园该扩建项目工程正在进行结算审计，水木建设公司在尚未达到双方约定的付款条件情况下，即要求晟源建筑公司、金猴皮具公司按其完成的工程量乘以合同约定单价全部以现金形式结算，不符合双方合同约定，其诉讼请求缺乏合同和法律依据不予支持。水木建设公司可待具备付款条件时另行依照合同约定主张权利。故受法律文书既判力的限制，按照法律统一性的要求，应以本次诉讼中金猴皮具公司委托的评估机构出具结算审核报告书之日起至判决确定的履行义务之日止，以应付工程款615823.5元为本金，按一年期贷款市场报价利率计算被告应当支付的利息。

关于金猴皮具公司是否应当承担连带责任，法律规定中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。本案晟源建筑公司、金猴皮具公司的招投标行为及晟源建筑公司将中标项目的部分非主体、非关键性工程分包给水木建设公司完成，水木建设公司系接受分包人，具备相应的资格条件，亦没有违法再次分包。故不能以此规定认定金猴皮具公司对晟源建筑公司欠付水木建设公司工程款负有连带偿还的责任。按照合同相对性，应由晟源建筑公司作为转包人支付欠付水木建设公司工程款。水木建设公司该项请求，理由不当，不予支持。

综上，水木建设公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百五十九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十条、第七百九十一条规定，经审判委员会讨论，判决：一、威海晟源建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付威海水木建设工程有限公司工程款615823.5元，并以615823.5元为本金，支付自2021年10月28日起至判决确定的给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回威海水木建设工程有限公司要求金猴集团威海皮具有限公司对威海晟源建筑工程有限公司的上述义务承担连带责任及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10282元，由威海水木建设工程有限公司负担509元，威海晟源建筑工程有限公司负担9773元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

晟源建筑公司提交三组证据：第一组证据为工作联系单、催收单及律师函与邮寄材料，拟证明晟源建筑公司并非怠于行使或阻止条件形成，而是积极履行权利；第二组证据为晟源建筑公司与金猴皮具公司的总承包工程审计结果，拟证明审计结论于2021年11月19日形成，一审判决晟源建筑公司自2021年10月28日起支付工程款利息，没有事实和法律依据；第三组证据为晟源建筑公司、水木建设公司该涉案工程开始启动前由金猴皮具公司出具的涉案工程结算价格通知及晟源建筑公司作为收货方的部分收货凭证，拟证明水木建设公司总工程款的18.1%是以金猴皮具公司的皮鞋抵顶，晟源建筑公司作为总承包人最终与建设方即金猴皮具公司结算工程款时也存在250多万的以鞋类产品抵顶工程款的情形，收货凭证仅是250万元鞋类产品中的部分代表，而非全部。

水木建设公司质证认为，上述证据与水木建设公司无关，水木建设工程无法辨别真实性，且与涉案合同无关联性；金猴皮具公司质证称，对上述证据认可，晟源建筑公司向金猴皮具公司索取工程款属实，但双方对工程结算无法确认一致，多次沟通才将审计数据确认。价格通知单载明以鞋类产品抵顶18.1%工程款属实，招标时水木建设公司作为投标人自主报价确认。金猴皮具公司与晟源建筑公司以鞋类产品抵顶的金额大约240万左右。本院审查认为，对上述证据证明效力需结合全案事实进行综合认定。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：水木建设公司所主张工程款是否达到付款条件；部分工程款应否以鞋类产品进行抵顶。

关于结算付款条件问题。水木建设公司所施工防水工程于2018年11月13日、2018年12月3日分别办理工程量结算与竣工验收，在通常情况下达到该两节点则符合结算付款或至少符合进度付款条件。水木建设公司、晟源建筑公司签订合同中明确约定“工程竣工验收合格支付已完成合格工程量的0%，工程结算完毕甲方付款后支付结算总额的95%”，本案诉前晟源建筑公司、金猴皮具公司一直未完成审计结算，晟源建筑公司认为水木建设公司工程款未达到付款条件，水木建设公司2020年起诉主张工程款亦因此而被另案判决驳回。该案判决一年后，晟源建筑公司、金猴皮具公司仍未完成结算，至本案一审期间，晟源建筑公司、金猴皮具公司才就工程价款完成审计，故本案中水木建设公司主张95%比例工程款已经达到合同约定条件。且“工程结算完毕甲方付款后支付结算总额的95%”条款中，“结算完毕”并未明确特指系水木建设公司、晟源建筑公司结算完毕还是晟源建筑公司、金猴皮具公司结算完毕，即便属于后者，因金猴皮具公司已经支付部分工程款，防水工程验收合格后晟源建筑公司支付部分工程款更为合理。防水工程竣工至今已超过三年，五年质保期已超过大半，但防水工程款仍未开始支付，即使晟源建筑公司并非故意阻却付款条件成就，也已明显超过合理必要期限，亦不公平。因此，一审判决认定案涉防水工程款付款条件已经成就，并无不当。关于工程款利息起算时间，一审判决认定2021年10月28日为晟源建筑公司、金猴皮具公司完成造价审计日期，晟源建筑公司于上诉状中未提出异议，二审庭审中提出审计日期应为2021年11月19日，虽具体日期少许差别，但相关时间均在防水竣工验收三年以后，一审判决自此计算防水工程款利息并无不当。

关于部分工程款应否以鞋类产品抵顶问题。虽合同就以物抵顶进行约定，但并未明确抵顶产品尺寸、数量、型号、价格等，一审期间晟源建筑公司亦表示无法就此予以明确，且未提交证据证实。一审法院据此认定抵顶约定细节不明而不具备具体执行性，进而判令晟源建筑公司履行金钱债务，并无不当。

综上所述，晟源建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10282元，由威海晟源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年四月二十七日

法官助理　江小梅

书 记 员　刘珍琪