某某与海南复地投资有限公司等建设工程施工合同纠纷判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 　　　　 （2020）琼02民终378号 上诉人（原审原告）：**。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：黑龙江利全消防设施安装有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：海南复地投资有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**。 原审第三人：***。 上诉人**因与被上诉人黑龙江利全消防设施安装有限公司（以下简称利全公司）、被上诉人海南复地投资有限公司（以下简称复地公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼0271民初7526号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人利全公司的委托诉讼代理人***、***，复地公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人***经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并重新认定事实后依法改判支持**的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由利全公司、复地公司承担。事实和理由：一审法院作出的一审判决错误，缺乏事实和法律依据，具体理由如下：一、**提交的《鹿回头**工程量核对后数量确认单》（以下简称确认单）应作为结算凭证。一审庭审过程中，利全公司认可**提交的确认单上签字的人员系其公司的预算员，也认可工程单价及工程量系**承包的工程范围，但是其以该确认单未经公司或***确认为由，不认可确认单的工程量全部由**实施完工。**认为这完全是利全公司不想支付**工程款的推托之词，涉案工程在三亚，利全公司住址在黑龙江省哈尔滨市，公司大老远派两个预算员来三亚与**进行结算，结算时必然与工程负责人***核对工程资料，而且在结算过程中，***本人也都在场，双方在核对工程资料后并签字确认**工程量及工程款数额总计为2,228,330元，应当视为双方进行了结算，利全公司应当按照确认单据实向**支付欠付工程款488,116.38元。二、一审法院认定***代**施工认定事实错误，不论利全公司还是***均未提供有效证据证明***代**施工。一审庭审过程中，利全公司提交了***代**施工的证据，但是在质证过程中其并未提供相应的证据原件(包括银行转账凭证原件)，一审法院却在利全公司并未提供证据原件的情形下，结合***的**，对该事实进行了认定。结合庭审，***连自己具体施工的范围都无法明确，提及到唯一明确的水泵房的消防工程，也并未在**与利全公司签字的工程量确认单上。庭审时，在利全公司未提供证据原件的情形下，**也指出了证据的问题所在。利全公司与***的账务往来远远超过其提及到的482,135元，利全公司明显是为逃避责任，找几笔款项凑出接近合同总价款的数额。另外，**与利全公司均确认，涉案工程于2018年6月竣工验收合格，但是利全公司提交的证据显示在工程竣工验收合格后其还在向***支付水电人工费，明显与其主张的代工事实相悖。事实上**并未委托代***代为施工，假设**委托了***施工，在**未授权的情形下，利全公司也并不能将工程款直接支付给***，其应将工程款支付给**由**再支付给***，因此利全公司即使有支付***款项的证据，支付的款项也与本案没有关联。综上，***并未代**施工，一审法院认定事实错误，据以作出的判决错误。三、复地公司并未***公司支付全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中复地公司***公司支付了6,431,038.4元工程款，根据复地公司和利全公司签订的《鹿回头半岛B7-1地块居住项目1号-4号住宅楼消防工程合同》（以下简称消防工程合同），确认合同总价款是9,862,571.32元，合同第21条约定复地公司应按月70%***公司支付工程进度款，虽然复地公司还未与利全公司进行结算，但是可以明确复地公司并未按合同约定***公司支付全部工程进度款，所以复地公司应当在欠付工程价款范围内向**承担责任。综上，一审法院对本案事实认定错误，法律适用错误，恳请二审法院予以改判。 利全公司辩称：一、利全公司已支付完**所承包的涉案工程的全部工程款，现其要求利全公司再向其支付工程款没有事实及法律依据。(一）利全公司已支付完全部工程款。**所承包的涉案工程有两部分组成，其中一部分为**自行施工且该部分为利全公司直接按**的指示支付工程款，该部分工程利全公司已支付1,740,213.62元，**对此亦已签字确认（见利全公司一审提供的证据5)；另一部分为因**的管理原因造成项目质量、进度问题，为保证工程顺利进行，由***的代工部分，该部分因为***为实际施工方，故利全公司将该部分工程款直接支付给***，费用共计482,135元（见利全公司一审提供的证据6至证据9)，且该部分费用早在利全公司支付***时就早已备注为“给**代工”等内容，***一审时亦确认了该事实。两部分工程，利全公司总计已支付2,222,348.62元,利全公司并未拖欠**工程款，现其诉求要求利全公司再向其支付工程款没有事实及法律依据。另，因**滞后施工，需支付罚款15万元，该费用亦需从其所施工的工程款中扣除。（二）**所施工的工程，并不存在增加工程量的情况。首先，没有任何有效的工程签证单或者工程联系单证明其所施工的工程有存在增加工程量的情况；其次，因**的管理、大量浪费人工、中途退场等原因对项目质量、进度问题造成了严重的影响（见利全公司一审提供的证据2、证据10)，**的行为也致使其需负责对涉案工程进行的整改（见利全公司一审提供的证据8)。二、**在一审法院释明的情况下，仍明确表示拒绝对涉案工程（包括工程签证等）进行鉴定，依法应当承担应当承担举证不能的法律后果。（一）一审时**提供的两份确认单不能证明双方已结算。该结算单中并未加盖利全公司的公章或财务章等有效印鉴，亦没有利全公司法定代表人***或授权代表人***（项目负责人）的签字，在确认单中签字的**、**两位员工也未得到利全公司的授权。另，按**的诉求其所施工的涉案工程还涉及到工程签证等问题，双方对此亦有争议。故该两份确认单不能证明双方已对涉案工程进行结算。（二）在一审法院2019年6月14日作出的(2019)琼0271民初1084号民事案件中，**当时为证明利全公司尚有工程款未向其付清，已向法院提供了本案确认单等证据，但生效判决亦明确表示“根据现有证据无法认定双方对工程款已进行结算，以及利全公司尚欠上诉人的工程款问题”。（三）在双方对涉案工程未进行结算，对工程造价（包括工程签证等）存在争议的情况下，一审法院依法已向**释明，需由其申请鉴定，并给予了其申请鉴定的期限，向其告知了不申请鉴定可能承担举证不能的不利后果后，**仍明确向法院表示本案不申请鉴定。故一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建设工程解释二》）第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”之规定，认定**应承担举证不能的不利后果，认定事实及适用法律正确。三、**诉求要求利全公司支付延期支付工程款利息没有事实及法律依据。（一）利全公司未拖欠**工程款，其要求利全公司支付延期支付工程款利息没有事实及法律依据。（二）涉案合同为无效合同及因**的管理、大量浪费人工、中途退场等原因对项目质量、进度问题造成了严重的影响，对利全公司造成了巨大的损失，其存在严重过错。故根据《建设工程解释二》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，**亦无权要求利全公司支付延期支付工程款利息。综上所述，**的上诉请求无事实和法律依据，特请求二审法院依法驳回**的全部上诉请求，维持原判。 复地公司辩称：一、**所主张的工程款项、延迟支付利息与复地公司无关。**称复地公司将鹿回头半岛B7-1地块居住项目消防工程发包给利全公司，利全公司将该工程住宅楼消防设施安装调试工程分包给了**，并签署《消防工程施工协议》（以下简称施工协议）。而**提交的施工协议及确认单均系**与利全公司签署，《工程签证明细》则无任何当事人签字确认，即该三份证据中均无复地公司的任何签字**。复地公司自始至终不知悉**的存在，且因复地公司并非施工协议的签署方，也不知悉该协议的存在，基于合同相对性原则，复地公司不应受该协议的约束，**与利全公司因施工协议而产生的纠纷应由**与利全公司自行处理，与复地公司无关。二、**要求复地公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。复地公司与利全公司签署并履行消防工程合同，但并不知悉**的存在，亦不知悉**与利全公司签署施工协议的存在。**一审所提供的《**案调取证据清单》中的全部证据中均为复地公司与利全公司履行消防工程合同过程中所产生的资料、文件，其中并无**的任何签字。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而根据施工协议的约定和**提供的确认单、《工程签证明细》等证据，**承包范围为相关消防系统的安装调试，并非工程勘察、设计、施工。且施工协议中也注明利全公司应向**支付的费用为“人工费”，并非工程款，故消防协议不属于建设工程合同。**不能依据《建设工程解释》等相关规定要求复地公司在欠付工程款范围内承担连带责任。退一步说，目前复地公司与利全公司尚未完成消防工程合同的结算，结算款项尚不明确，故不存在未按合同约定***公司付款的情况，且复地公司也未欠付利全公司任何工程款，即使依据《建设工程解释》等规定，**也不能要求复地公司在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，**所主张的工程款588,116.38元及延迟交付利息18,778.88元等费用均与复地公司无关，**主张复地公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。恳请法院依法判决复地公司不承担任何责任。 ***未作**，也未向本院提交书面**意见。 **向一审法院提出诉讼请求：1.判令利全公司向其支付工程款588,116.38元（以鉴定结论为准）及迟延支付工程款利息18,778.88元（利息从2018年12月1日起暂计至2019年7月31日止，实际计算至支付之日止），复地公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由利全公司、复地公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月29日，复地公司与利全公司签订消防工程合同，约定复地公司将鹿回头半岛B7-1地块居住项目1号-4号住宅楼支付方式、结算条件、双方的权利义务及违约责任等事项进行了约定。截止2018年5月28日，复地公司已***公司支付工程款6,431,038.4元。 2017年7月1日，利全公司作为甲方、**作为乙方，双方签订施工协议，约定工程名称为鹿回头半岛B7-1地块居住项目1号-4号住宅楼，工程地点为海南省三亚市，工程内容包括但不限于自动喷水灭火系统安装调试、室内消火栓系统安装调试、室外消火栓系统安装调试、气体灭火系统安装调试、火灾报警及联动系统安装调试、防火门监控系统安装调试、挡烟垂壁安装调试。承包方式为包轻工、包工具、包安全、***施工、包工期、包工程安装质量、包安装内容调试合格及质量通过消防验收合格。开工日期以甲方开工指令为准，竣工日期为2017年8月30日，如不能按期完成所产生的损失由乙方承担。结算方式按实际工程进度量进行结算。工程款支付为1.合同签订乙方进场，甲方不支付乙方预付费用；2.每月25日乙方按完成量进度表上报甲方，甲方审核完成后于次月10日向乙方支付完成工程量进度的人工费总额的80%；3.工程竣工经消防部门验收合格按建设方要求对本工程移交建设单位及物业后进行人工费结算，结算完成后30个工作日内，将工程款按人工费结算总额支付乙方95%，其余5%作为质量保修金，两年保修期限满后，乙方必须配合甲方与业主单位检查设备与运行正常后，甲方不计息一次付清工程所有余款，如乙方未能及时配合，甲方有权有偿找其他人员进行保修，且将费用从质保金中扣除；4.在人工费结算过程中，材料量如超出竣工图纸工程量（含损耗量），超出部分按实际购买价2倍从乙方人工费中扣除；5.以上付款，不含任何税收费用，方式为转账或现金。该合同附件为安装费用的计费标准。施工协议签订后，**进场施工，自2017年6月30日至2018年6月28日期间，利全公司共向**支付工程款1,740,213.62元，**亦出具相应工程款的收据及借据。另2018年2月2日至2018年12月12日期间，利全公司向***支付代工人工费共计487,835元。 2017年12月31日，**出具《***》，载明因**管理原因，致使鹿回头半岛B7-1地块居住项目1#-4#住宅楼消防工程的人工产生了大量的浪费，造成工程进度严重迟缓，在建设单位验收方面给公司带来了不好的影响及经济损失，为了不再有同样的事情发生，承诺：1.1#楼及2#楼保证不影响建设单位交房给业主及物业移交；2.3#楼、4#楼及地下车库保证在3月1日前完成安装和调试；3.保证自2018年1月2日起现场施工人数12人；4.保证从今日起**在现场亲自管理；5.保证工程质量达到相关部门验收及与物业交接的标准；6.保证工人工资正常发放；7.保证工人不再有停工现象；8.保证不中途退场至工程与物业交接完毕；9.承诺此工程的所有工人工资都由**承担，与利全公司无关，以上9条如**未按承诺完成，自愿承担200,000元的经济处罚，并承担由此造成的与其相关的一切损失。2019年1月23日，**在涉案1号至4号楼施工工程验收后需整改项目的表格中签署“同意”并签字确认，其中地下室整改部分注明“由于甲方没补管，我们自己补管”，以及电话分机验收后整改添加的补管部分。 一审另查，案外人***曾以**、利全公司为被告诉至一审法院，诉求**向其支付劳务费6,538元，利全公司承担连带责任，一审法院于2019年6月14日作出（2019）琼0271民初1084号民事判决（以下简称1084号民事判决），查明事实载明**为证明利全公司尚未付清工程款，提供工程款收支明细，工程签证明细等证据佐证，根据现有证据，无法认定双方对工程款已经进行结算，以及利全公司尚欠**的工程款问题，利全公司与**在庭审中均表示**施工工程已经于2018年6月验收合格，因该案***为提供劳务者，并非实际施工人，***主***公司承担连带责任无法律依据，遂判决**向***支付劳务费6,538元，驳回***的其他诉讼请求。**不服提起上诉，后撤回其上诉请求，三亚市中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）琼02民终1405号民事裁定，裁定准许**撤回上诉，1084号民事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。现1084号民事判决已生效。 一审庭审过程中，因**第一项诉讼请求中载明利全公司向其支付工程款以鉴定结论为准，一审法院向**询问是否就其施工的工程量进行鉴定，**答复需庭后考虑，后经一审法院向其释明如需鉴定于庭后三天内提交书面鉴定申请，否则视为放弃该项权利。**逾期未向一审法院提交鉴定申请书，经一审法院电话联系确认**明确其在本案中不再申请鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《建设工程解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，**未取得消防设施配套安装资质，其与利全公司签订的施工协议违反法律法规的强制性规定，应认定无效。虽合同无效，但根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合已生效的民事判决中认定**和利全公司均认可涉诉施工于2018年6月竣工验收合格，**可以请求参照双方结算诉求利全公司支付工程款。**举证的仅有利全公司预算员签字的确认单不能作为结算凭证，且**提交的工程签证明细也系其单方制作，该组证据在形式、内容上均存在瑕疵，**也未举证其他证据予以补强，利全公司对该事项亦不予认可，经法庭释明**庭后明确针对其施工部分的工程量不向法院申请鉴定，结合生效的民事判决中认定根据**提交的证据无法认定其与利全公司对工程款已经进行结算以及利全公司尚欠**的工程款问题，**未能充分举证证明其与利全公司就涉案工程已经结算及价款金额，应承担举证不能的不利后果，故**主张涉案工程价款为2,228,330元以及扣除利全公司已经支付的工程款尚欠其工程款488,116.38元，无事实根据和法律依据，一审法院不予采信；关于**主张在工程施工过程中增加工程量的部分，亦未提交任何证据予以佐证，且利全公司对增加工程量事实不予认可，虽其提交涉及整改表格中载明有增加补管部分，但**亦未提交证据证明该部分工程款已经结算，故**主张增加工程量部分的工程款为10万元，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，**诉请利全公司支付剩余工程款及逾期付款利息并由复地公司承担连带责任，没有事实根据和法律根据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费9,868元（**已预交），由**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 **对一审判决认定利全公司已向***支付487,835元代工费的事实有异议，认为***并未代其施工，该部分付给***的款项应付给**。本院认为，一审判决第12页第11行至第12行关于上述事实的认定，分别有转账凭证、付款明细表及收据为据，利全公司通过项目经理***账户将上述代工费转入了***账户，***一审到庭对此也予以认可。此外，利全公司确认其向**支付的工程款也是通过***账户进行代转的，综上，**的异议不成立。 二审另查明，利全公司提交的《消防工程量进度表》中有***签字确认的有六张，其中五张进度表上“工长”处有***签字确认。此外，还有一张《消防工程量进度表》载明“消防电普勇用人工”，***也在该表“工长”处签字。 二审庭审中，利全公司对**一审提交的两张确认单上的工程量和工程单价均无异议，但认为该两张确认单上的工程量并非**全部完成，有一部分工程量是***代工的，对于***代工部分，是按考勤表和《消防工程量进度表》进行结算的。利全公司一审提交了涉案工程《消防工程量进度表》上面有“***”签字确认的，**予以认可。**称其将涉案工程的水工部分分包给了***负责，***忙不过来的时候利全公司就会安排人员帮***代工；***施工时，**这边有人员在场，但不清楚***施工部分是否属于**负责的部分。故，对于存在***代为施工的事实，应予确认。 一审判决查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、**主***公司向其支付工程款588,116.38元以及迟延支付工程款利息18,778.88元是否有事实和法律依据；二、复地公司是否需要承担连带责任。 关于焦点一。首先，本案中，**及利全公司对涉案工程的工程量及单价均无异议。但利全公司主张**完成了其中一部分工程量，另一部分工程量由***代工。经查，利全公司与**签订施工协议后，**进场施工，后因**管理原因导致工程进度严重迟缓，利全公司将部分工程交由***代工，涉案工程于2018年6月进行验收，利全公司分别向**、***支付了1,740,213.62元和487,835元工程款，该数额与**提交的确认表中工程款数额相当。故，利全公司无须另行向**支付工程款。**主张不存在***代工的事实，但未提交证据证明***施工部分实际由**施工，且**在二审中又认可***在《消防工程量进度表》中的签名，而进度表中“工长”处有***签名，利全公司提交的考勤表、《消防工程量进度表》、付款记录等证据相互佐证，可以证实***确有代工的事实，故**上述主张不成立。其次，**主张增加部分工程量10万元系2018年6月涉案工程验收后的整改部分，但未提交证据予以证明其已完成全部整改施工，利全公司对此亦不予认可，**在一审时明确表示对该部分工程量不申请鉴定，因此其关于增加的工程量工程款为10万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。相应地，**关于上述两项工程款的利息主张亦不能成立。 关于焦点二。涉案工程由利全公司发包和支付工程款，由**施工，即履行施工协议的主体是**与利全公司，复地公司并非涉案工程的发包人和实际履行相关合同义务的一方当事人，按照合同相对性原则，复地公司不应承担相应合同责任。复地公司与利全公司尚未完成结算，不能确定欠付工程款数额，**诉求复地公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上述请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨冲冲 审 判 员 王 翔 审 判 员 *** 二〇二〇年五月十五日 法 官 助 理 陈 子 书 记 员 *** 附：相关法律条文 　　　 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 　 第九十条　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。